De betekenis van het Didam-arrest in de praktijk: een nieuwe tussenstand

Het basisoordeel van de Hoge Raad in het Didam-arrest luidt dat een overheidslichaam – zoals een gemeente, provincie, waterschap, een gemeenschappelijke regeling of een organisatie als Staatsbosbeheer – vanwege het gelijkheidsbeginsel bij een vastgoedverkoop een selectieprocedure moet organiseren. Tenminste, als het redelijke vermoeden bestaat dat er (potentiële) gegadigden zijn met belangstelling naar het door het overheidslichaam te vergeven vastgoed.

Dit selectieprincipe geldt voor praktisch elke uitgiftesituatie: verkoop, verhuur, erfpacht, ruil, pacht of bruikleen. Op al deze situaties is het Didam-arrest van toepassing, ongeacht de onderliggende waarde van de vastgoedtransactie. Ook op de overname door een derde van een bestaande (huur)overeenkomst kan het Didam-arrest van toepassing zijn.

Een selectieprocedure kan achterwege blijven als vaststaat of redelijkerwijs aangenomen mag worden dat er slechts één serieuze gegadigde is. Dat deze uitzondering op de hoofdregel best vaak toepasbaar is, blijkt uit diverse uitspraken. Zo laat een korte opsomming zien dat er in verschillende situaties – disclaimer: telkens te beoordelen naar de feitelijke omstandigheden van het geval – nog altijd zonder een selectieprocedure gecontracteerd mag worden. Te noemen zijn: verkoop aan een naastgelegen grondeigenaar, uitgifte aan een toegelaten instelling, ruilen van grondposities/bouwclaim, verkoop ten behoeve van een integrale gebiedsontwikkeling, verkoop aan een zelfrealisator en/of verkoop aan een initiatiefnemer, waarbij relevant kan zijn of het initiatief voldoet aan de beleidswensen van het overheidslichaam.

Vervolg Didam-arrest: afspraak is afspraak, toch?

Voor de dagelijkse praktijk van gebiedsontwikkeling geldt dat contractspartijen erbij gebaat zijn als zij kunnen vertrouwen op de houdbaarheid van hun contractuele afspraken. Afspraak is afspraak, want anders kun je niet fatsoenlijk bouwplannen maken – laat staan realiseren. Maar geldt ‘afspraak is afspraak’ ook voor overeenkomsten die op gespannen voet staan met het Didam-arrest?

Het directe vervolg op het Didam-arrest – bij het Hof Arnhem-Leeuwarden – leerde eerder dit jaar dat een Didam-strijdige overeenkomst, naar analogie van de aanbestedingsregels, achteraf voor vernietiging in aanmerking kan komen. Oftewel: de overeenkomst bestaat in uitgangspunt, maar niet meer zodra deze vanwege strijd met het gelijkheidsbeginsel onderuit gaat bij de rechter. Dit brengt als risico met zich dat er alsnog een selectieprocedure moet plaatsvinden, terwijl de voormalige contractspartner vaak al allerlei plankosten heeft gemaakt. In een dergelijk geval dreigt er naast een verplichte selectie, ook een ongewenste vertraging van de ontwikkeling en mogelijk een schadeclaim voor het overheidslichaam.

Didam-II: komt eraan

Denkbaar is dat de Hoge Raad in het Didam-II arrest – tegen het dit voorjaar gewezen vervolgarrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden is cassatie ingesteld – het oordeel van de Gelderse raadsheren zal volgen. Minder goed verdedigbaar lijkt een eventuele conclusie van de Hoge Raad dat een Didam-strijdige overeenkomst nietig is, dus van meet af aan niet heeft bestaan. In plaats van een door mij verwacht oordeel over vernietigbaarheid, is ook denkbaar dat de Hoge Raad uiteindelijk oordeelt dat de door de gemeente Montferland in strijd met het Didam-arrest gesloten verkoopovereenkomst overeind blijft. Maar ook dat op de gemeente (en haar contractuele wederpartij) een schadeplicht rust. Dit uit hoofde van een onrechtmatige daad tegenover de partij die een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft gedaan.

Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden leidt eventuele bij de verkoop van het voormalige gemeentehuis in Didam verleende staatssteun – vanwege een te lage verkoopprijs – niet zonder meer tot nietigheid van de gehele koopovereenkomst. Een op zich correcte constatering, met dien verstande dat in de eerdere staatssteunkwesties Spaansen-Harlingen en Maankwartier-Heerlen wel tot gehele nietigheid van de koop geoordeeld is, omdat er sprake was van staatssteun bij een gemeentelijke vastgoedtransactie.

Wellicht dat de Hoge Raad zich in het aanstaande Didam-II arrest ook nog over deze staatssteunvraag zal uitlaten. Zou de Hoge Raad daarbij oordelen dat ingeval van staatssteun partiële nietigheid van de verkoopovereenkomst aan de orde is, dan volstaat in uitgangspunt een achteraf toe te passen marktconformiteitscorrectie in de vorm van een nabetaling op de te lage koopsom, inclusief rente.

Prejudiciële vragen aan de Hoge Raad

Zoals gezegd; de Hoge Raad is aan zet in een komend Didam-II arrest. Maar hier lijkt het niet bij te zullen blijven. De Rechtbank Midden-Nederland heeft namelijk het voornemen om een trits aan prejudiciële vragen te gaan stellen aan de Hoge Raad. Zo wil de rechtbank bijvoorbeeld weten of Didam-arrest strijdige overeenkomsten nietig, vernietigbaar of rechtsgeldig zijn. Een antwoord op deze vraag mag in ieder geval verwacht worden in het Didam-II arrest. Mogelijk dat hierbij wordt aangesloten op uitspraken waarin het vertrouwensbeginsel – en dus de eerdere afspraken, bijvoorbeeld omdat er al jarenlang is geïnvesteerd in een bepaald project – volgens de rechter prevaleert boven het gelijkheidsbeginsel.

Als het antwoord op de eerste vraag luidt dat niet Didam-conforme overeenkomsten nietig zijn op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, dan wil de rechtbank weten of de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan een beroep hierop. En zo ja, welke omstandigheden daarbij dan een rol kunnen spelen. Daarnaast wil de rechtbank weten of het verschil uitmaakt of de overeenkomst voor of na het Didam-arrest tot stand is gekomen en of het uitmaakt dat de levering van de onroerende zaak nog niet heeft plaatsgevonden.

Het is de Rechtbank Midden-Nederland niet ontgaan dat het Didam-arrest geen concrete uitzonderingsregeling bevat. De rechtbank wil daarom ook van de Hoge Raad vernemen of op grond van de aard van het (vast)goed redelijkerwijs kan worden aangenomen dat slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop of dat er omstandigheden denkbaar zijn waaronder de voor de in het Didam-arrest genoemde uitzonderingsmogelijkheid noodzakelijke openbare aankondiging door het overheidslichaam niet hoeft te worden gedaan.

Tot slot wil de rechtbank weten wat het effect is als alleen niet voldaan is aan het vereiste van de openbare aankondiging van een voorgenomen vastgoedtransactie. Is de overeenkomst dan nietig of vernietigbaar en maakt het dan nog uit of het gaat om een overeenkomst die voor of na het Didam-arrest tot stand is gekomen? Werk aan de winkel dus voor de Hoge Raad.

Verjaring: verschillende termijnen

Vooralsnog wil de Rechtbank Midden-Nederland geen vragen stellen aan de Hoge Raad over verjaring. Het stellen van verjaringsvragen is echter wel relevant voor de praktijk van gebiedsontwikkeling, want wanneer kan een Didam-vordering tot nietigheid/vernietigbaarheid van een vastgoedovereenkomst of schadevergoeding uit onrechtmatige daad worden afgehouden met een beroep op verjaring?

De Rechtbank Limburg heeft zich al gebogen over deze vragen en het antwoord daarop. Volgens de Rechtbank Limburg geldt er bij het vraagstuk van (ver)nietig(baar)heid van Didam-arrest strijdige overeenkomsten een verjaringstermijn van drie jaren, die in ieder geval begint te lopen zodra een partij bekend is met de verkoopsituatie. Een vordering tot schadevergoeding verjaart volgens de rechtbank na vijf jaren, waarbij de termijn volgens de Limburgse rechtbank begint te lopen nadat de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon bekend zijn.

Glazen bol

Bijna twee jaar geleden waagde ik mij, kort nadat het Didam-arrest was gewezen, op Gebiedsontwikkeling.nu aan de voorspelling dat potentiële kopers korte briefjes zouden sturen aan gemeenten om zich te melden als (potentiële) gegadigde voor te vergeven gemeentelijk vastgoed. Dit vanuit de gedachte dat een gemeente dan minder makkelijk om zo’n briefschrijver heen zou kunnen zodra een locatie op de markt zou komen. Inmiddels is in een aantal vonnissen duidelijk geworden dat het schrijven van alleen een briefje onvoldoende is om daarmee te kwalificeren als (potentiële) gegadigde, laat staan om als serieuze gegadigde door het leven te kunnen gaan. Daarvoor is meer nodig, bijvoorbeeld een deugdelijk geloofwaardig plan (aldus Rechtbank Oost-Brabant) of een plan waaruit voldoende kennis, ervaring en de beschikking over financiële middelen blijkt (volgens Rechtbank Noord-Holland). Of zoals de Rechtbank Zeeland-West-Brabant zeer recentelijk oordeelde: een potentiële gegadigde is een reële gegadigde die dat voldoende aannemelijk kan maken.

Het is de vraag of deze vonnissen in hoger beroep stand zouden houden, want in de kern genomen gaan deze lagere uitspraken eraan voorbij dat de Hoge Raad wil dat er geselecteerd wordt zodra redelijkerwijs verwacht mag worden dat er meerdere (potentiële) gegadigden zullen zijn. Aldus maakt de Hoge Raad onderscheid tussen de volgende soorten gegadigden: je hebt potentiële gegadigden, gegadigden en serieuze gegadigden. Of je pas een (potentiële) gegadigde bent voor de Hoge Raad als je een concreet plan hebt neergelegd bij het overheidslichaam valt dan ook te bezien. Dat je overigens pas als gegadigde serieus hoeft te worden genomen zodra je (als enige) een plan hebt ingediend bij het overheidslichaam, lijkt eerder voor de hand te liggen.

Ook voorspelde ik dat veel gemeenten hun verkoopbeleid in overeenstemming zouden moeten brengen met het arrest van de Hoge Raad. Inmiddels heeft een aantal overheidslichamen dat inderdaad gedaan, waaronder de gemeenten Deventer en Enschede. Zo worden (schaarse) bedrijfskavels ten oosten van de IJssel inmiddels verkocht aan partijen die niet alleen een meerwaarde bieden aan het sociaal en economisch klimaat van de Hanzestad, maar die ook gericht zijn op duurzaamheid, circulaire bouw en een duurzame inrichting. Nog wat verder oostwaarts kijkt de gemeente Enschede bij de selectie van gegadigden naar het aantal te realiseren arbeidsplaatsen, of het hoofdkantoor in de Twentse stad wordt gevestigd en of er andere locatie vrijkomt binnen de gemeentegrenzen.

Meer ruimte voor gemeenten

Eerder dit jaar wierp ik ook nog op dat niet alleen de Hoge Raad het Didam-arrest zou moeten nuanceren in een Didam-II arrest, maar dat ook de wetgever dit zou kunnen doen. Net als in het aanbestedingsrecht zou de wetgever selectiedrempels kunnen introduceren, zodat bepaalde transacties per definitie vrijgesteld zijn van een selectieprocedure. In Den Haag lijkt men nog altijd niet van plan om hiervoor een wetgevingsdossier op te pakken. Wel is er in de Tweede Kamer inmiddels een motie ingediend waarin de regering is verzocht om een onderzoek te starten naar de wettelijke mogelijkheden. Het gaat er dan om aan gemeenten meer ruimte te geven om grond en vastgoed uit te geven bij plannen waarmee maatschappelijke meerwaarde wordt gerealiseerd. In dergelijke gevallen zouden 1-op-1 contracten aangegaan kunnen worden met lokale niet-commerciële partijen.

De toekomst zal leren of de wetgever de handschoen hiervoor zal oppakken. Vooralsnog lijkt het erop dat nadere duidelijkheid over de grenzen zoals getrokken door de Hoge Raad in het Didam-arrest, gegeven zal moeten worden door dezelfde Hoge Raad, namelijk in het Didam-II arrest.