Dit is wat het Didam-arrest betekent voor de praktijk van gebiedsontwikkeling

Allereerst even het geheugen opfrissen. Wat houdt het Didam-arrest in de kern ook alweer in? De Hoge Raad zet in het arrest een streep door de redenering van de Gelderse gemeente Montferland dat het haar vrij stond om een in Didam gelegen oud gemeentehuis een-op-een te verkopen aan een vastgoedontwikkelaar. Dit terwijl er ook belangstelling was (geweest) van een andere partij.

Volgens de Hoge Raad staat het gelijkheidsbeginsel een een-op-een verkoop van vastgoed in de weg, als er (naar verwachting) meerdere (potentiële) gegadigden voor dat vastgoed zijn. In dat geval moet er in uitgangspunt een selectieprocedure worden doorlopen. Selecteren gaat volgens de Hoge Raad dus boven het maken van een-op-een-afspraken.

Selectie als uitgangspunt

Waarom neemt de Hoge Raad selectie als uitgangspunt? Het gelijkheidsbeginsel is een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Deze beginselen moeten overheden onder meer in acht nemen bij het aangaan en uitvoeren van (verkoop)overeenkomsten. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook voor de beslissing aan wie en onder welke voorwaarden een overheid een pand of stuk grond verkoopt. Op dit punt verschilt de positie van de overheid van die van een private partij, die deze beslissing wel volledig zelf mag maken.

Mededingingsruimte hoeft volgens de Hoge Raad niet geboden te worden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het voornemen tot de een-op-een verkoop wel (gemotiveerd) bekend worden gemaakt, zodat iedereen daar kennis van kan nemen.

De praktijk langs de meetlat van ‘Didam’

1- Doorwerking op eerder gesloten overeenkomsten

De gemeente Nieuwegein en Shell sluiten - voor het Didam-arrest - een koopovereenkomst voor een kavel op een bedrijvenpark. Een andere partij wil op die kavel een tankstation met autowasstraat realiseren. Met een beroep op het Didam-arrest eist deze gegadigde een verbod op uitvoering van de koopovereenkomst. De gemeente verweert zich met de stelling dat het Didam-arrest nieuw recht bevat dat niet geldt voor een al gesloten overeenkomst. Klinkt logisch toch? De rechter denkt er anders over.

Volgens de rechter was de gemeente al voor het Didam-arrest gebonden aan het gelijkheidsbeginsel. De invulling die de Hoge Raad geeft aan bestaand recht, kan de gemeente niet zien als nieuwe regelgeving. Het Didam-arrest geldt volgens de rechtbank dus ook voor een reeds gesloten overeenkomst. Vervolgens concludeert de rechter dat de gemeente redelijkerwijze kon weten dat er meerdere geïnteresseerden waren. De gemeente wist in ieder geval dat eiser interesse had in aankoop, want die had daarover meerdere gesprekken gevoerd met de gemeente. Bovendien had de gemeente hem toegezegd om hem op de hoogte te houden zodra kavelverkoop aan de orde zou komen.

Ook neemt de rechtbank in haar overweging mee dat de gemeente pas achteraf verkoopcriteria heeft vastgesteld. Die criteria hebben betrekking op duurzaamheidseisen en de bereidheid van Shell om op twee locaties LPG-vulpunten te verwijderen, zodat daar woningbouw zou kunnen plaatsvinden. Volgens de gemeente is Shell de enige serieuze gegadigde die aan de gemeentelijke eisen voldoet.

De rechter stelt vast dat de gemeentelijke aanname gebaseerd moet zijn op objectieve, toetsbare en redelijke criteria en dat het besluit om onderhands te verkopen vervolgens deugdelijk gemotiveerd en bekend moet worden gemaakt. Dit heeft de gemeente niet gedaan, dus handelt zij in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De rechter oordeelt dat de gemeente alsnog moet overgaan tot een gemotiveerde bekendmaking dat vanwege de duurzaamheidseisen en de te verwijderen LPG-vulpunten er slechts één serieuze koopgegadigde is.

Dat kan er mogelijk toe leiden dat de conclusie getrokken moet worden dat Shell (inderdaad) de enige serieuze gegadigde is, zodat een één-op-één verkoop kan plaatsvinden. Maar het kan ook zijn, dat er alsnog een selectieprocedure gevolgd moet worden. Mocht dat zo zijn, dan dreigt er - afhankelijk van het resultaat van die procedure - mogelijk voor de gemeente een claim van Shell uit hoofde van wanprestatie.

Ook het laatste anker - de belangenafweging - waar de gemeente voor is gaan liggen, biedt haar geen redding. Volgens de rechtbank moeten burgers erop kunnen vertrouwen dat een overheid handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel. Daarvoor moet het belang wijken van de gemeente om uitvoering te kunnen geven aan de reeds met Shell gemaakt afspraken. Dat dit ook anders kan uitpakken, zal hierna blijken.

De uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland dat een al voor het Didam-arrest gesloten overeenkomst alsnog bekend moet worden gemaakt staat op gespannen voet met een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland. Hierin wordt geoordeeld dat de gemeente Beverwijk niet verweten kan worden dat zij de verlenging van huurovereenkomsten ten behoeve van de exploitatie van strandhuisjes niet vooraf bekend heeft gemaakt. De rechtbank wijst erop dat het Didam-arrest stamt van na die verlenging en dat de gemeente daar dus geen rekening mee heeft kunnen houden. Een bekendmaking vindt de Rechtbank Noord-Holland niet nodig.

2- Een uitgifteprocedure dient niet willekeurig te zijn

Een aantal eisers vordert dat het Sint Maarten een eerder door de minister - zonder onderliggend uitgiftebeleid - genomen besluit tot uitgifte aan hen van een aantal percelen in erfpacht nakomt. De reden? De huidige minister wil de erfpachtrechten niet meer aan hen, maar aan andere personen uitgeven. Deze willekeurige werkwijze, wordt - onder verwijzing naar het Didam-arrest – afgekeurd door het Gerecht in Eerste Aanleg van Sint Maarten. Dit rechtscollege oordeelt dat (potentiële) gegadigden gelijk en zonder willekeur moet worden behandeld. De rechter verlangt dat er uitgiftebeleid wordt opgesteld. Op basis daarvan moet er alsnog mededinging plaatsvinden. Geen uitgifte dus aan de eisers, maar ook geen uitgifte aan de andere personen. Sint Maarten moet haar uitgiftehuiswerk overdoen.

3- Geen een-op-een verkoop na een openbare verkoopprocedure

De gemeente Montferland - dezelfde als die van het Didam-arrest - organiseert voor een bouwkavel een openbare verkoopprocedure. Er wordt een verkoopovereenkomst gesloten met de hoogste bieder. De gemeenteraad besluit goedkeuring te onthouden aan de verkoopovereenkomst. Volgens de raadsleden moet de bouwkavel alsnog een-op-een aan een specifieke inwoner van de gemeente worden verkocht. De handelswijze van de gemeenteraad resulteert in een stevige tik op de gemeentelijke vingers van de Rechtbank Gelderland.

Volgens de rechter kan de gemeenteraad niet achteraf goedkeuring onthouden aan de met de hoogste bieder gesloten verkoopovereenkomst. Het standpunt dat er geen mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoefde te worden geboden, had de raad moeten innemen toen zij door de wethouder werd geïnformeerd over de openbare verkoopprocedure. Dat heeft de raad niet gedaan.

Nadat de openbare verkoopprocedure heeft plaatsgevonden, staat vast dat zich verschillende gegadigden voor de kavel hebben gemeld. Om die reden doet de uitzonderingssituatie van één serieuze koopgegadigde zich niet meer voor. De hoogste bieder mag erop vertrouwen dat ook de raad de richtlijnen van de verkoopprocedure bij de verkoop van de kavel in acht neemt en niet alsnog iemand voortrekt die niet voldoet aan de gestelde verkoopregels. Volgens de rechtbank heeft de gemeente met de hoogste bieder een onvoorwaardelijke en perfecte koopovereenkomst gesloten. De gemeente is gehouden de kavel aan de hoogste bieder te leveren.

4- Wie het eerst komt, wie het eerst maalt

De gemeente Zevenaar start voor een aantal bouwkavels een uitgifteprocedure. Daarbij wordt rekening gehouden met de inschrijftijd uit eerdere uitgifteprocedures. Degene met de langste inschrijftijd maakt de grootste kans op een kavel. Na het Didam-arrest breekt de gemeente de procedure af. Volgens de gemeente is een criterium waarbij rekening wordt gehouden met inschrijftijd uit eerdere uitgifteprocedures namelijk niet objectief, toetsbaar en redelijk.

Voor potentiële gegadigden zou niet duidelijk zijn dat het mogelijk was om zich te melden als inschrijver en om daarmee inschrijftijd op te bouwen. Om deze reden wil de gemeente een nieuwe uitgifteprocedure opstarten. Daarbij zal geen rekening worden gehouden met eerdere inschrijvingen. Selectie zal via loting plaatsvinden. Een aantal inschrijvers die in de eerste procedure zijn geselecteerd, stapt - met succes - naar de Rechtbank Gelderland.

Volgens de rechtbank is de werkwijze van de gemeente in de eerste selectieprocedure toegestaan. Een selectie/gunning op basis van volgorde van binnenkomst is objectief, toetsbaar en redelijk. Het is ook niet in strijd met het transparantiebeginsel. Het door de gemeente gewekte vertrouwen over totstandkoming van de koopovereenkomst - daarover kon na inschrijving niet meer onderhandeld worden - in de eerste uitgifteprocedure, staat volgens de rechter in de weg van een later gemeentelijk beroep op een andere spelregel, Namelijk dat de uitgifteprocedure op ieder moment gestaakt mocht worden. Het wordt de gemeente verboden om verder te gaan met de tweede uitgifteprocedure totdat de rechter uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure.

6- Het Didam-arrest is ook van toepassing op ruilovereenkomsten

Om de realisatie van natuur mogelijk te maken, willen de gemeente Bergeijk en de Provincie Noord-Brabant gronden ruilen met een bepaalde partij. De voorgenomen ruil is bekend gemaakt ter uitvoering van het Didam-arrest. De bekendmaking stuit op verzet bij een maatschap die eerder met de provincie heeft gesproken en onderhandeld over onder meer aankoop van een deel van de grond die de provincie nu wil ruilen met de andere partij. De voorgenomen ruil is bekend gemaakt ter uitvoering van het Didam-arrest. De maatschap meent dat er alsnog een selectieprocedure moet worden doorlopen, omdat er niet de ruimte geboden zou zijn aan de maatschap om als potentiële gegadigde mee te dingen naar grondverwerving.

De Rechtbank Oost-Brabant oordeelt dat er geen redenen zijn om aan te nemen dat een grondruiltransactie niet valt onder de werking van het Didam-arrest. In beginsel zal er dus ook bij een ruiltransactie mededingingsruimte geboden moeten worden. Dat is in ieder geval zo als de overheid de ruilgronden niet specifiek of dringend nodig heeft met het oog op de vervulling van een exclusief door haar te vervullen publieke taak. Tot zover goed nieuws voor de maatschap.

De kort-geding-rechter maakt vervolgens echter korte metten met het meer inhoudelijke betoog van de maatschap. De rechter oordeelt dat de maatschap niet stelt en onderbouwt dat zij concreet bereid en in staat is om de desbetreffende gronden tegen de getaxeerde waarde te kopen, in het kader van een uitruil van gronden met het oog op de realisatie van natuurdoelstellingen.

Volgens de rechtbank stond het de provincie vrij om, nadat de onderhandelingen met de maatschap waren beëindigd, met de andere partij in onderhandeling te treden. Bovendien staat vast dat deze andere partij beschikt over gronden die de provincie nodig heeft. Volgens de rechtbank mocht worden overgegaan tot een een-op-een transactie, omdat de andere partij de enige (overgebleven) serieuze kandidaat/gegadigde is voor verwerving van de percelen en omdat dit de enige partij is die percelen kan overdragen die vanuit overheidszijde nodig zijn.

Ook zou een belangenafweging in het voordeel van de provincie uitvallen. De maatschap is na een langdurig onderhandelingstraject afgevallen en de provincie is al jaren bezig om aan haar opgedragen natuuropgaven te realiseren. Volgens de rechter mag niet verwacht worden dat met de uitvoering daarvan nog langer gewacht wordt, waardoor tijdige vervulling van een publieke taak nog verder in het gedrang komt.

Ook is het zo dat de partij die ruilafspraken heeft gemaakt met de provincie, al financiële voorbereidingen heeft getroffen ter uitvoering van een noodzakelijke bedrijfsverplaatsing. Die partij moet er op kunnen vertrouwen dat de overheid haar afspraken nakomt en dat bij een latere optredende wijziging in het juridische regime - vanwege het Didam-arrest - verworven rechten worden gerespecteerd. Bij deze stand mocht de provincie, in het kader van een belangenafweging, volgens de rechter afzien van een openbare selectieprocedure.

6- Prestatieafspraken rechtvaardigen een een-op-een-uitgifte aan een woningcorporatie

De gemeente Almere maakt afspraken over gronduitgifte met een woningcorporatie. Dit wordt gedaan in het licht van prestatieafspraken en ter nakoming van een eerder overeengekomen bouwclaim. De andere corporaties die werkzaam zijn binnen de gemeentegrens zijn akkoord met de uitgifte. Een derde partij meent echter dat de gemeente ten onrechte een-op-een heeft gecontracteerd. De Rechtbank Midden-Nederland geeft de derde partij ongelijk.

Volgens de rechtbank is het de gemeente toegestaan om ter uitvoering van prestatieafspraken een-op-een-uitgifteafspraken met een woningcorporatie te maken. Dat een woningcorporatie koopgegadigde is, is volgens de rechter objectief en toetsbaar. Ook is het een redelijk criterium, want met een woningcorporatie maakt de gemeente ter uitvoering van de Woningwet prestatieafspraken inzake de realisatie van nieuwe sociale huurwoningen.

De verkoop aan de corporatie draagt bij aan de verwezenlijking van de prestatieafspraken, de uitvoering van een wettelijke taak en de behartiging van publieke belangen. Zodoende mag de gemeente een woningcorporatie als enige serieuze koopgegadigde aanmerken, temeer de andere in de gemeente werkzame corporaties op voorhand al akkoord zijn gegaan met de gronduitgifte.

Tot slot, maar niet minder belangrijk voor de dagelijkse praktijk: de rechtbank oordeelt dat het voor de gemeente volstaat om de een-op-een verkoop bekend te maken via de gemeentelijke website. Dit oordeel zal bij veel gemeenten kunnen rekenen op instemming.

7- Zittende huurders zijn aan te merken als enige serieuze gegadigden

De gemeente Beverwijk gaat over tot de verlenging van huurovereenkomsten ten behoeve van de exploitatie van strandhuisjes. Is dat na het Didam-arrest nog toegestaan? De voorzieningenrechter van Rechtbank Noord-Holland vraagt zich af of het Didam-arrest wel betrekking heeft op dit soort huursituaties. Het antwoord op die vraag wordt in het midden gelaten. Los daarvan meent de rechter dat de bodemrechter zal oordelen dat de zittende huurders zijn aan te merken als de enige serieuze huurgegadigden. Met andere woorden: volgens de voorzieningenrechter vormt het Didam-arrest geen belemmering voor verlenging van de huurovereenkomsten.

8- Een-op-een toegestaan, ondanks een bod van een ander

Mocht de gemeente Oldambt grond verkopen aan een bepaalde partij, terwijl een andere omwonende ook een bod had gedaan? Deze vraag moest het Hof Arnhem-Leeuwarden beantwoorden. Het hof oordeelt dat de gemeente juist heeft gehandeld.

Allereerst is voor de raadsheren van belang dat de gemeente al in 1993 had toegezegd aan de koper, met hem te zullen onderhandelen als het gemeentelijke perceel ooit verkocht zou worden. Als zodanig is die toezegging echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de beoogd koper als enige voor koop in aanmerking komt. Maar de toezegging is ook niet betekenisloos. Vanwege de toezegging is er geen sprake van gelijkheid tussen de verschillende omwonenden/gegadigden.

Het hof oordeelt dat de gemeente de belangen en wensen van de overige (potentiële) gegadigden moest inventariseren en bij de onderhandelingen met de koper betrekken. Dit is op voldoende wijze gedaan. Allereerst is er een bewonersbijeenkomst georganiseerd waarbij de aanwezigen zijn geïnformeerd over de stelling van de beoogd koper dat hij een eerste recht van koop zou hebben. Ook hebben de koper en de gemeente contractueel geborgd dat de bestaande situatie ter plekke in stand zou blijven. Zodoende heeft de gemeente rekening gehouden met de behoefte van de omwonenden aan een ongewijzigd gebruik. Ook is er een te verdedigen invulling gegeven aan de eerdere onderhandelingstoezegging. De gemeente heeft volgens het hof voldoende transparant gehandeld.

Voorlopige conclusie: afspraak is afspraak

Net als de rechters in de hiervoor besproken kwesties van de gemeenten Montferland, Zevenaar, Nieuwegein, Bergeijk samen met de Provincie Noord-Brabant, Almere en Beverwijk, betrekken de raadsheren van het hof in de kwestie van de gemeente Oldambt, nadrukkelijk de specifieke omstandigheden van het geval in hun uitspraak. Uit deze uitspraken volgt dat (kort geding) rechters van de overheid verlangen dat als zij ten behoeve van een vastgoedtransactie bepaalde spelregels uitvaardigen of zijn overeengekomen, dat zij die spelregels in uitgangspunt ook naleven.

Het komt de rechtszekerheid ten goede als er in uitgangspunt op vertrouwd mag worden dat reeds gemaakte verkoop- of ruilafspraken (in rechte) overeind blijven, zolang daardoor niet in strijd wordt gehandeld met een eerdere toezegging aan een andere (potentiële) gegadigde. Afspraak blijft afspraak. Het gelijkheidsbeginsel uit het Didam-arrest gaat dus niet zover dat iedere gegadigde ineens ook gelijk behandeld moet worden door de overheid. Serieuze gegadigden hebben nog altijd een streepje voor. Niet alleen bij de Hoge Raad, maar ook in de lagere rechtspraak. Voor nu is het afwachten of in vervolgprocedures andere oordelen zullen volgen.