Dit is wat het Didam II-arrest betekent voor de praktijk van gebiedsontwikkeling

De Hoge Raad heeft voor de tweede keer uitspraak gedaan in de Didamkwestie. Voordat ik inga op het Didam II-arrest een korte schets van de feiten die ten grondslag liggen aan deze uitspraak. In deze kwestie gaat het om de vraag of de gemeente Montferland de voormalige gemeentehuislocatie in het centrum van Didam een-op-een heeft mogen verkopen aan projectontwikkelaar Groenstaete ten behoeve van de realisatie van een stedelijk herontwikkelingsproject, inclusief supermarkt. Didam Have c.s. - die de gemeentehuislocatie ook had willen kopen om hun supermarkt te verplaatsen naar het centrum en met welke wens de lokale overheid vroegtijdig in het ontwikkelingsproces bekend was geworden - menen van niet. Volgens Didam Have zijn bij de verkoop de hierna nog te bespreken Didam-regels niet in acht genomen. Er had een selectieprocedure georganiseerd moeten worden. Door de weigerachtigheid van de gemeente om dit te doen is er een ‘supermarktoorlog’ ontstaan, welke inmiddels is uitgemond in Didam II.

De gemeente en de koper menen dat de gemeente een goede reden had om de locatie aan Groenstaete te verkopen. Zonder die verkoop zou de uitvoering van het ontwikkelingsplan van de gemeente voor het centrum van Didam namelijk niet uitvoerbaar zijn. Om die reden zou de verkoop niet in strijd zijn met de Didam-regels, menen zij. Bovendien golden de Didam-regels volgens hen niet ten tijde van de verkoop, omdat het arrest toen nog niet bestond en deze uitspraak geen terugwerkende kracht zou hebben. En zouden de Didam-regels wel al hebben gegolden én zijn overtreden door de gemeente, dan heeft dat volgens de gemeente en Groenstaete geen gevolgen voor de reeds gemaakte verkoopafspraken. Kortom, de supermarktoorlog kan Didam Have niet winnen volgens de gemeente en Groenstaete.

Het Didam-arrest: selectie, tenzij één serieuze gegadigde

Dat ‘een goede reden’ een een-op-een verkoop - dus zonder selectie - verdedigbaar maakt, blijkt niet uit de tekst van het Didam-arrest. Het oordeel van de Hoge Raad daarin luidt als volgt: een overheidslichaam dient vanwege het gelijkheidsbeginsel bij een vastgoedverkoop een selectieprocedure te organiseren als het redelijke vermoeden bestaat dat er (potentiële) gegadigden zijn met belangstelling naar het door het overheidslichaam te vergeven vastgoed. Die selectieprocedure kan achterwege blijven als vaststaat of redelijkerwijs aangenomen mag worden dat er slechts één serieuze gegadigde is. In dit laatste geval moet wel eerst het verkoopvoornemen bekend worden gemaakt. Deze verplichtingen tezamen worden wel de Didam-regels genoemd.

In de lagere rechtspraak sinds het Didam-arrest wordt de noodzaak tot het hanteren van de Didam-regels voor praktisch elke uitgiftesituatie door een overheidslichaam – zoals een gemeente, provincie, waterschap en Staatsbosbeheer - aangenomen. Denk aan situaties zoals verkoop, verhuur, erfpacht, ruil, pacht of bruikleen. Dit ongeacht de onderliggende waarde van de vastgoedtransactie.

Hoewel overheidslichamen lang niet altijd bezwaar hebben tegen het doorlopen van een selectieprocedure, bestaat er in sommige situaties juist de behoefte om een-op-een met een bepaalde gegadigde uitgifte- en samenwerkingsafspraken te willen maken. Enkele voorbeelden: verkoop aan een naastgelegen grondeigenaar, uitgifte aan een toegelaten instelling om sociale woningbouw te realiseren, ruilen van grondposities/bouwclaim, verkoop ten behoeve van een integrale gebiedsontwikkeling, verkoop aan een zelfrealisator en/of verkoop aan een initiatiefnemer als zijn plan voldoet aan de beleidswensen van het overheidslichaam. In de lagere Didam-rechtspraak zijn dit soort een-op-een situaties regelmatig toepasbaar geacht omdat de wederpartij van het overheidslichaam in een dergelijk geval beschouwd mocht worden als de enige serieuze gegadigde.

Worsteling met de reikwijdte

In een periode van bijna drie jaar tijd zijn er na het eerste Didam-arrest zo’n 150 Didam-uitspraken gepubliceerd. Een deel van de uitspraken wordt niet gepubliceerd en blijft onder de radar. Het moge duidelijk zijn met een gemiddelde van één gepubliceerde uitspraak per week de praktijk van project- en gebiedsontwikkeling worstelt met de reikwijdte van het Didam-arrest. Dat komt omdat er diverse vragen rijzen door de Didam-regels. Zijn die regels ook van toepassing buiten verkoopsituaties en zelfs bij niet vastgoed gerelateerde transacties? Geldt het arrest ook voor andere overheidslichamen dan een gemeente? Wanneer mag je concluderen dat er slechts één serieuze gegadigde is?

Maar ook: heeft het Didam-arrest terugwerkende kracht? Als de Didam-regels ook gelden voor overeenkomsten van voor het Didam-arrest, wat is dan de status van die overeenkomsten als bij het aangaan van het contract het destijds nog onbekende Didam-arrest niet is nageleefd? Is de levering bij de notaris dan wel rechtsgeldig geweest? Kan het overheidslichaam aansprakelijk worden gehouden voor de niet naleving van de Didam-regels? En door wie dan? En bepaald niet onbelangrijk voor de praktijk van alledag: kom je als overheidslichaam wel toe aan het moeten toepassen van het gelijkheidsbeginsel als je beoogde contractpartij een beroep kan doen op een eerdere afspraak of gedane toezeggingen inzake een bepaald (her)ontwikkelingsproject? Anders gezegd: wat te doen als je wederpartij een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel?

Net als het gelijkheidsbeginsel is het vertrouwensbeginsel - uit hoofde waarvan erop vertrouwd mag worden dat de overheid gedane toezeggingen nakomt - één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan een overheidslichaam zich moet houden. Maar welk beginsel weegt na het Didam-arrest zwaarder; het vertrouwens- of het gelijkheidsbeginsel? Een deel van bovenstaande vragen is beantwoord in het Didam II-arrest.

Didam II

De Hoge Raad oordeelt in het Didam II-arrest allereerst dat de Didam-regels ook van toepassing zijn op handelen van een overheidslichaam voorafgaand aan het Didam-arrest. De Didam-regels hebben dus terugwerkende kracht, ook in Didam. 1-0 voor Didam Have c.s, want de gemeente had de Didam-regels moeten naleven en kan zich er niet achter verschuilen dat ze die regels niet kende op het moment van contracteren omdat het Didam-arrest toen nog niet gewezen was.

Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat een koopovereenkomst die in strijd is met de Didam-regels, niet op die grond nietig of vernietigbaar is. Dit heeft tot gevolg dat de reeds gesloten koop overeind blijft. Een geruststellende gedachte voor alle projecten in den lande die mogelijk, net als in Didam, niet voldoen aan de Didam-regels. De tussenstand in Didam is hierdoor 1-1 geworden, want ook al zouden de Didam-regels zijn overtreden, dan gaat de verkoop niet daardoor onderuit.

Er zit wat mij betreft nog wel een juridisch addertje onder het gras. De Hoge Raad gaat in het Didam II-arrest namelijk niet in op de vraag welke situatie zich zou kunnen voordoen als Didam Have in het vervolg van de procedure - partijen moeten doorprocederen bij het Hof Den Haag - weet te bewijzen dat de gemeente de Didam-regels bewust heeft overtreden. In zijn advies aan de Hoge Raad heeft advocaat-generaal Snijders opgeworpen dat in een dergelijk geval - van bewuste willekeur of favoritisme - nietigheid van de koopovereenkomst wél aan de orde zou kunnen zijn omdat sprake zou kunnen zijn van strijd met de goede zeden of de openbare orde. In geval van nietigheid heeft de verkoop nooit bestaan. Het is afwachten of het Haagse Hof zich over dit netelige vraagstuk zal uitlaten. Mocht dat gebeuren, dan sluit ik alleen om deze reden al een derde Didam-arrest niet uit.

Door de kat én de hond gebeten

Het volgende oordeel van de Hoge Raad is vooral een waarschuwing voor overheidslichamen die in strijd handelen met het Didam-arrest. Dit strijdige handelen is volgens de Hoge Raad onrechtmatig. Het kan leiden tot schadeplichtigheid jegens de (potentiële) gegadigde die ten onrechte geen kans heeft gekregen. Een voorzichtig puntje erbij voor Didam Have in de Didam-kwestie, want het bewijs van geleden schade zal moeten worden geleverd door Didam Have. Dit is bepaald geen sinecure, omdat deelname aan een selectieprocedure hoogstens een bepaalde kans op aankoop zou hebben opgeleverd. Niettemin is de tussenstand tussen de kemphanen inmiddels wel 2-1 geworden, in het voordeel van Didam Have.

Dan volgt er in het Didam II-arrest een tweede waarschuwing voor overheidslichamen en haar kopers. In het geval geen koop met leveringsplicht is gesloten of zolang de levering nog niet heeft plaatsgevonden, kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden - die als zodanig niet worden toegelicht - een gerechtelijk verbod tot verkoop of levering aan de orde zijn. Een dergelijk verbod zou met zich meebrengen dat als de koopovereenkomst al wel is gesloten, dit contract niet kan worden nagekomen door de gemeente omdat de levering is verboden. Een schadevorderingsactie van de koper op de gemeente ligt dan op de loer.

We gaan terug naar de strijd in Didam: het is met deze tweede waarschuwing van de Hoge Raad inmiddels 3-1 geworden in het voordeel van Didam Have, die mogelijk de Haagse raadsheren zal willen bewegen tot het uitspreken van een leveringsverbod. Dit vanuit het argument dat de gemeente willens en wetens geen selectieprocedure heeft willen organiseren, terwijl dat wel mogelijk was geweest en had gemoeten. Als Didam Have hierin zou slagen, dan ontstaat er mogelijk een dubbel probleem voor de gemeente. Enerzijds blijft de overeenkomst met Groenstaete in principe overeind bij strijdigheid met de Didam-regels, maar het contract kan dan vanwege een leveringsverbod niet worden nagekomen. Dit zou tot een schadeclaim van Groenstaete op de gemeente kunnen leiden. Anderzijds heeft de gemeente jegens Didam Have onrechtmatig gehandeld. Ook dat zou kunnen uitmonden in een schadevordering op de gemeente. In dat geval wordt de gemeente door de kat én door de hond gebeten.

Didam-proof

Het volgende Didam II-oordeel van de Hoge Raad leidt in zijn algemeenheid tot transparantie en maakt de tussenstand te Didam er wederom niet beter op voor de gemeente Montferland. De Hoge Raad oordeelt dat de Didam-regels ook van toepassing zijn als slechts één partij zou kunnen voldoen aan een ontwikkelingsplan waarin zakelijke (objectieve) voorwaarden zijn gesteld. Dus ook al zou Groenstaete de enige partij zijn die kan voldoen aan de plannen van de gemeente (en zou er om die reden sprake kunnen zijn van een goede reden voor een een-op-een verkoopafspraak, omdat Groenstaete aangemerkt zou kunnen worden als de enige serieuze gegadigde), dan nog had de gemeente - ter naleving van de Didam-regels - eerst haar voornemen tot verkoop bekend moeten maken. Dat heeft de Gelderse gemeente niet gedaan.

Daarmee staat vast dat de gemeente sowieso op dit punt de Didam-regels heeft overtreden. Er is Didam Have een kans ontnomen om tegen een voorgenomen een-op-een verkoop op te komen, terwijl er mogelijk een gelijke kans op die verkoop geboden had moeten worden door de gemeente. Dankzij de oordelen van de Hoge Raad staat Didam Have inmiddels op een 4-1 voorsprong. De gemeente staat op een vrij stevige achterstand voor het vervolg van de strijd bij het Hof Den Haag.

Met het vorenstaande oordeel kiest de Hoge Raad er in Didam II duidelijk voor om de werking van de Didam-regels niet te beperken. Ook niet voor gevallen waarin er volgens een overheidslichaam slechts één partij voldoet om voor een aankoop in aanmerking te komen. De Didam-regels blijven ook dan onverkort van toepassing, wat in zijn algemeenheid uitmondt in transparantie van overheidshandelen bij verkoopsituaties.

Tot slot geeft de Hoge Raad mee dat de Didam-regels overheidslichamen niet dwingen tot een veiling of verkoop aan de hoogste bieder, welke aanname - ten onrechte - in de Tweede Kamer is gedaan. Er is volgens de Hoge Raad beleidsruimte om objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria te stellen die opgenomen kunnen worden in een beleidsregeling. Ik meen dat overheidslichamen er goed aan doen om hun uitgifte/grondbeleid Didam I en II-proof te maken. Ook dat komt de transparantie ten goede. De praktijk en lagere Didam-jurisprudentie lieten gelukkig al zien dat er tal van verschillende selectiemanieren toepasbaar zijn: een aanbesteding of tender met selectie op prijs en/of kwaliteit, een partnerselectie, verkoop bij opbod, via loting of via toepassing van een ‘first in-first out’ principe.

Een Didam III-arrest?

Met het Didam II-arrest zijn de Didam-regels door de Hoge Raad verduidelijkt, maar niet beperkt. Dit zie ik als winst voor de dagelijkse praktijk van project- en gebiedsontwikkeling. Partijen weten beter waar ze aan toe zijn; bij elke verkooptransactie door een overheidslichaam moeten de Didam-regels worden nageleefd, wat vanwege de bekendmakingsplicht van het voornemen tot een een-op-een verkoop aan de enige serieuze gegadigde leidt tot transparantie van overheidshandelen. Ook weten partijen dat strijd met de Didam-regels als zodanig niet leidt tot onhoudbare verkoopafspraken en dat de gemeente in voorkomend geval onrechtmatig handelt jegens de (potentiële) gegadigde en schadeplichtig kan zijn.

Het is wat mij betreft jammer dat de Hoge Raad zich niet heeft uitgelaten over de vraag of bij een vastgoedtransactie het vertrouwensbeginsel mag prevaleren boven het gelijkheidsbeginsel. Dit laatste wordt in de lagere Didam-rechtspraak meestal wél aangenomen. Wat mij betreft terecht, want overheidslichamen dienen een betrouwbare (contracts)partner te zijn. En dat zou zeker het geval moeten zijn als hun wederpartij reeds zijn deel van de overeengekomen prestaties is nagekomen. Bijvoorbeeld door zijn grondpositie te hebben ingeleverd bij de gemeente in ruil voor een bouwclaim.

De Didam-saga gaat nu (eerst) voortgezet worden bij het Hof Den Haag. De uitkomst daarvan laat zich lastig voorspellen na het Didam II-arrest. Ook omdat er nog een staatssteundiscussie speelt. De gemeente Montferland wordt namelijk verweten dat de verkoopsom niet marktconform is, ook al is daaraan een taxatie ten grondslag gelegd. Als de koopsom niet marktconform zou blijken te zijn, dan dreigt dit aangemerkt te kunnen worden als ontoelaatbare staatssteun. In dat geval zouden de verkoopafspraken alsnog (deels) nietig of vernietigbaar kunnen zijn, want deze vergaande sancties zijn bij strijd met de staatssteunregels wel aan de orde.

Als er niet geschikt gaat worden in deze supermarktoorlog en de strijd wordt bij het Hof Den Haag op principiële gronden voortgezet, dan kan het maar zo gebeuren dat de Hoge Raad nog een derde Didam-arrest zal moeten wijzen. Zover is het voorlopig nog niet. Eerst zal de praktijk van project- en gebiedsontwikkeling kunnen en moeten worden voortgezet binnen de door de Hoge Raad verduidelijkte grenzen van de Didam-regels.