Gemeente, weet wat je aanbesteedt!

Veel gemeenten bezitten strategische locaties met ontwikkelpotentie, zoals vrijkomende schoollocaties, voormalige gemeentegebouwen of ‘gewoon’ bouwgrond. Gemeenten zoeken naar marktpartijen die deze locaties aankopen en risicodragend ontwikkelen. Hierbij zijn meerdere verkoopprocedures denkbaar, uiteenlopend van een Europese aanbesteding tot een vormvrije marktselectie.

In beginsel is de gemeente vrij om de best passende marktbenaderingsvorm te kiezen, tenzij sprake is van een aanbestedingsplicht. Hierbij moet uiteraard ook rekening gehouden worden met het eigen beleid dat de gemeente hanteert bij de verkoop van onroerend goed of bij de uitgifte van ontwikkellocaties. Gelukkig zien wij steeds vaker dat (enige mate van) concurrentie georganiseerd wordt, waarbij veelal wordt gegund aan de inschrijving met de beste prijs-kwaliteit-verhouding.

Aan de hand van deze marktbenaderingsstrategie wordt de verkoopprocedure uitgedacht. Maar wat gebeurt er eigenlijk na het moment van gunning? Er moet doorgaans nog veel gebeuren voordat er sprake is van levering en start bouw. Er is namelijk nog geen sprake van een ‘bouwklaar’ plan en vaak moet zelfs nog een ruimtelijk ordeningstraject worden doorlopen. In dit artikel leggen we uit waarom het zo belangrijk is deze voorafgaand aan het benaderen van de markt goed in beeld te hebben.

Hoeveel inspraak?

Marktpartijen zoals ontwikkelaars, beleggers en aannemers zijn nodig om de ambities van gemeenten met ontwikkellocaties te realiseren. Project- en gebiedsontwikkelingen zijn vaak complexe opgaves, dus kennis en ervaring, innovatievermogen en investeringskracht van marktpartijen zijn belangrijke factoren om deze ontwikkelingen te laten slagen. De vraag is echter: voor welke werkzaamheden en op welk moment is het voor gemeenten relevant om de markt te betrekken? En hoeveel inspraak en vrijheden wordt in een verkoopprocedure aan de markt gegeven?

De mate van inspraak en vrijheden die een gemeente in haar verkoopprocedure meegeeft aan de markt heeft gevolgen voor de fase ná gunning - en vice versa (want alles wat je in de fase na gunning wilt bereiken heeft invloed op de mate van inspraak en vrijheden die je in je verkoopprocedure mee kan geven). Onderstaande figuur laat de twee uitersten hierin zien.

Tussen deze twee uitersten is natuurlijk een diversiteit aan mogelijkheden denkbaar. Denk bijvoorbeeld aan het al dan niet meegeven van duidelijke ontwerprichtlijnen, een beperking in woningaantallen of reeds bepaalde bouwmassa’s. Er is geen sprake van een goed of fout, maar het is wél essentieel om voorafgaand aan de uitvraag goed te bedenken welke consequenties bepaalde keuzes in de verkoopprocedure (kunnen) hebben voor de fase ná gunning.

De impact van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke keuzes

In de verkoopprocedure worden zowel op publiekrechtelijk als op privaatrechtelijk gebied keuzes gemaakt die het ontwerptraject na gunning sterk beïnvloeden (zie kader). Wij merken dat het daarom essentieel is voor gemeenten om eerst (dus voorafgaand aan het uitrollen van een verkoopprocedure) een adequate marktbenaderingsstrategie uit te denken. Hierin wordt nadrukkelijk vooruitgeblikt op de fase na gunning om het effect van mogelijke keuzes in de verkoopprocedure te beoordelen en afwegen.

Mogelijke publiekrechtelijke keuzes

Het komt vaak voor dat een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk is bij een ontwikkeling. De gemeente kan er dan voor kiezen om deze RO-procedure wél of juist niet onderdeel uit te laten maken van de opdracht in de verkoopprocedure.

Als een gemeente ervoor kiest om op voorhand zelf de bestemmingsplanwijziging door te voeren, dan wordt dit als kader meegegeven aan de ontwikkelaars die deelnemen aan de verkoopprocedure. Dit biedt een gemeente meer zekerheid dat tot het gewenste resultaat wordt gekomen. Dit vormt vooral een goede optie indien een gemeente al een heel goed beeld heeft van wat er ontwikkeld moet worden op de betreffende plek. Hierbij bestaat de mogelijkheid om het bestemmingsplan nog enigszins globaal te houden. Het voordeel dat dan ontstaat, is dat de gemeente ontwikkelaars nog een zekere mate van vrijheid laten ervaren in de verkoopprocedure. Denk bijvoorbeeld aan het stellen van kaders voor bouwvolumes, maximale bebouwingspercentages, gebouwhoogtes en verschillende bestemmingsvlekken.

Om in dit stadium toch al de bereidheid van marktpartijen te toetsen, is het mogelijk om een marktconsultatie te houden voorafgaand aan de bestemmingsplanwijziging. Deze consultatie kan eventueel uitgevoerd worden via een ambitiedocument, masterplan of stedenbouwkundige randvoorwaarden voor de gebiedsontwikkeling. De casus Rijnhaven Rotterdam in figuur 3 is hier een voorbeeld van.

Als een gemeente zich voor de toekomstige bestemming graag positief laat verrassen, is het juist niet wenselijk om vooraf te strikte kaders mee te geven. Vaak is er een duidelijke bovenliggende doelstelling waar de ontwikkeling aan moet bijdragen, maar deze kan met meerdere invullingen bereikt worden. Een gemeente is dan in haar verkoopprocedure op zoek naar de inschrijving die maximaal bijdraagt aan dit bovenliggende doel. Deze winnende inschrijving is vanzelfsprekend pas bekend na gunning, waardoor ook dan pas de wijziging van het bestemmingsplan kan worden opgestart. Het proces van bestemmingsplanwijziging kan in dat geval parallel lopen aan het nog te doorlopen ontwerptraject, zodat zo min mogelijk vertraging optreedt. In het voorbereidingstraject resulteert deze aanpak juist in een versnelling, omdat niet eerst een bestemmingsplan gewijzigd hoeft te worden alvorens de verkoopprocedure op te starten. Daarnaast wordt op deze manier de creativiteit van de markt optimaal benut. De casus Landbouwbelang Maastricht in figuur 4 is hier een voorbeeld van.

Andere praktijkvoorbeelden laten zien dat marktpartijen het ook als een risico kunnen ervaren als een bestemmingsplanwijziging noodzakelijk is. Dit kan ervoor zorgen dat partijen minder geneigd zijn om in te schrijven of het risico in de inschrijfsom afprijzen. Gemeenten kunnen er dan verstandig aan doen om het bestemmingsplanrisico niet aan de markt over te laten, bijvoorbeeld door de grond pas te leveren als sprake is van een nieuw RO-kader (bijvoorbeeld een door de gemeenteraad vastgesteld bestemmingsplan).

Mogelijke privaatrechtelijke keuzes

Dat brengt ons bij de privaatrechtelijke keuzes. Deze zijn vaak verbonden met bepaalde mijlpalen en afspraken in het publiekrechtelijke spoor. Zo zijn er – onder verwijzing naar het schema uit afbeelding 2 – meerdere aanvliegroutes denkbaar voor de contractering om tot levering en start bouw te komen:

1. Na gunning wordt een ontwikkelovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst worden afspraken gemaakt over het nog te doorlopen ontwerpproces om te komen tot een DO, waarna alsnog een koopovereenkomst volgt. Zo behoudt de gemeente grip en sturing (en eigendom) gedurende het ontwerptraject.
2. Na gunning wordt direct een koopovereenkomst gesloten. Daarbij zijn twee varianten mogelijk:

• A: Levering wordt uitgesteld totdat voldaan is aan bepaalde opschortende of ontbindende voorwaarden, zoals bijvoorbeeld een door de gemeente gedragen DO, een ontvankelijke aanvraag omgevingsvergunning of zelfs een bruikbare of onherroepelijke omgevingsvergunning. Ook is het mogelijk de koop te ontbinden als (binnen een nader te bepalen termijn) niet kan worden voldaan aan bepaalde verplichtingen, waardoor een levering nooit tot stand zal komen.
• B: Levering direct na ondertekening van de koopovereenkomst. Om toch grip te houden adviseren wij dan privaatrechtelijke toetsmomenten (go/no-go) te organiseren in combinatie met een terugleverplicht en aanvullende zekerheden. Hierdoor heeft de verkoper toch grip terwijl het eigendom al is vergeven en het bestemmingsplan een bouwtitel geeft. Voordeel van deze variant is snelle levering en daarmee dus ook snelle betaling. Ook in deze variant kan sprake zijn van een mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden, maar dan dient dus ook de levering ongedaan gemaakt te worden. Dat vergt veel contractuele afspraken.

De keuze voor een ontwikkel- of een koopovereenkomst is afhankelijk van de risicoperceptie en risicobereidheid van een gemeente in relatie tot de gewenste mate van grip en sturing. Omdat deze keuze ook het risicoprofiel voor potentiële kopers beïnvloedt, is het essentieel dat hier op het moment van aankondiging van de opdracht duidelijkheid over bestaat. Wij achten het dan ook raadzaam om een conceptversie van de beoogde overeenkomst als bijlage bij de verkoopleidraad te voegen, zodat partijen hier nog vragen over kunnen stellen in een Nota van Inlichtingen-ronde; maar ook zodat partijen met het doen van een inschrijving eveneens akkoord gaan met de inhoud van de overeenkomst.

De kunst en uitdaging zit hem in het vinden van de juiste balans tussen het zorgvuldig afwegen van gemeentelijke voorwaarden enerzijds, en het tegelijkertijd waarborgen van een realistische uitvraag anderzijds. Er moet gewaakt worden voor een opeenstapeling van privaatrechtelijke beperkingen of verplichtingen in combinatie met een (te) hoge minimale inschrijfsom. Natuurlijk wordt hiermee beoogd om zekerheid in te bouwen, maar elke vorm van inperking of het verleggen van risico’s naar inschrijvers heeft nu eenmaal een waardedrukkend effect op de inschrijfsom. Het zou niet de eerste keer zijn dat een dergelijke stapeling leidt tot desinteresse van de markt en nul inschrijvingen in een verkoopprocedure.

Hoe nu de markt op?

Geconcludeerd kan worden dat er niet één juiste manier van benaderen van de markt bestaat. Duidelijk is wel dat gemeenten voorafgaand aan de markbenadering goed moeten nadenken over de consequenties van zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke keuzes, vanwege hun grote invloed op het traject ná gunning. We zien helaas nog regelmatig verkoopprocedures gepubliceerd worden waaruit blijkt dat – veelal vanwege politieke druk – onvoldoende tijd is genomen voor het uitwerken van een gedegen uitvraag. Het uitdenken van een marktbenaderingsstrategie waarin de juiste afwegingen zijn gemaakt helpt bij het bereiken van doelstellingen bij de verkoop van ontwikkellocaties.