Zijn gemeenten verplicht te tenderen bij gebiedsontwikkeling?

Staat het een gemeente vrij om bij de verkoop van grond af te spreken wat zij maar wil en met wie zij dat maar wil? Dat is wel het uitgangspunt. Ook voor overheden geldt namelijk het beginsel van contractvrijheid. Overheden hebben zich echter wel te houden aan de zogenoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel. De vraag is of deze beginselen dermate zwaar wegen dat het de overheid verhindert haar grond een-op-een aan een derde te verkopen zonder daarbij andere (potentiële) gegadigden in de gelegenheid te stellen mee te dingen naar de aankoop.

In 2016 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, kort gezegd, dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door de overheid, op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen [1]. Deze rechtsnorm is gebaseerd op het hiervoor genoemde gelijkheidsbeginsel dat in deze context strekt tot het bieden van gelijke kansen. Sindsdien leeft de vraag of de overheid deze mededingingsnorm ook in acht moet nemen bij gronduitgifte. Duidelijk is in elk geval dat bij zuivere grondverkoop geen sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht. Nog niet helemaal zeker is of niettemin toch een soort van ‘tenderplicht’ geldt.

Aanbestedingsrecht

Het aanbestedingsrecht ziet toe op de inkoop (van diensten, leveringen en/of werken) en is daarom per definitie niet van toepassing op de verkoop van grond. Van een aanbestedingsplicht zou echter wel sprake kunnen zijn als de grondverkoop gepaard gaat met de gelijktijdige verstrekking van één of meer aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten.

Wanneer zou daarvan sprake kunnen zijn? Het aanbestedingsrecht onderscheidt twee soorten opdrachten: overheidsopdrachten en concessieopdrachten. Voor beide opdrachten geldt dat sprake moet zijn van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel. Uit het Helmut Muller-arrest [2] volgt dat van een bezwarende titel sprake is wanneer wordt voldaan aan de volgende drie cumulatieve vereisten:

1. de aanbestedende dienst ontvangt in het kader van een opdracht een prestatie van een opdrachtnemer waartegen de aanbestedende dienst een tegenprestatie verricht
2. de prestatie van de opdrachtnemer moet voor de aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang hebben. Dit rechtstreeks economisch belang is onder meer aanwezig als de aanbestedende dienst bijvoorbeeld de eigenaar van een werk wordt of economische voordelen uit het toekomstige gebruik van een werk kan halen, aan de verwezenlijking financieel heeft bijgedragen of risico loopt bij het economisch mislukken van een werk
3. er is sprake van een in rechte afdwingbare verplichting waarbij de opdrachtnemer zich direct of indirect verplicht tot uitvoering van de prestatie (‘bouwplicht’).

Het belangrijkste verschil met een overheidsopdracht is dat bij een concessieopdracht de tegenprestatie van de aanbestedende dienst bestaat uit het verlenen van een recht een bepaalde dienst te exploiteren of een werk te realiseren en te exploiteren. De aanbestedende dienst kan naast de verlening van dit recht de opdrachtnemer/concessiehouder ook betalen, maar deze betaling blijft in die zin beperkt, opdat de opdrachtnemer/concessiehouder het economisch risico bij de uitvoering van de concessieopdracht draagt [3]. In het verleden werd wel geopperd dat een gemeentelijke gronduitgifte, waarbij de koper (de facto) het recht krijgt deze gronden te ontwikkelen en te exploiteren, neerkomt op een (aanbestedingsplichtige) concessieopdracht. In voornoemd arrest heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie echter expliciet overwogen dat hiervan geen sprake kan zijn, omdat dan ‘het exploitatierecht zijn oorsprong alleen in het eigendomsrecht van de betrokken marktdeelnemer vindt’ [4]. Met andere woorden: vanwege de verkoop en het daarmee gepaard gaande eigendomsverlies van de grond, kan de gemeente ten aanzien daarvan geen concessie verlenen.

Kortom, het aanbestedingsrecht en de Aanbestedingswet 2012 zijn niet van toepassing op zuivere gronduitgifte. Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of niet toch sprake zou kunnen zijn van een soort ‘tenderplicht’.

Tenderplicht

Het feit dat er geen aanbestedingsplicht geldt bij grondverkoop neemt niet weg dat overheden hebben te handelen conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Zo zou het gelijkheidsbeginsel met zich kunnen brengen dat grondverkoop pas mogelijk is nadat ook andere (potentiële) gegadigden in de gelegenheid zijn gesteld mee te dingen. Of dat inderdaad zo is, valt nog niet met volledige zekerheid te zeggen. De huidige stand van zaken in de rechtspraak is als volgt [5]:

2013 – Bouwmarkt Epe: wel een ‘tenderplicht’ bij gronduitgifte
In de zaak-‘Bouwmarkt Epe’ had de gemeente Epe toezeggingen gedaan aan Bouwmarkt Epe, maar sloot zij vervolgens een intentieovereenkomst met een derde inzake de koop/verkoop van door de gemeente verworven gronden voor de vestiging van een bouwmarkt [6]. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt eind 2013 dat gemeenten, hoewel zij contractvrijheid hebben, bij de uitoefening van hun bevoegdheden gebonden zijn aan de algemene beginselen van bestuur (zie art. 3:14 BW). De gemeente had Bouwmarkt Epe niet omtrent de mogelijkheid van de koop van een kavel op het nieuwe bedrijventerrein geïnformeerd en haar daarnaar niet laten meedingen. De gemeente had Bouwmarkt Epe voor het voldongen feit van de intentieovereenkomst geplaatst en vervolgens de mogelijkheid om voor een kavel in te schrijven geweigerd. Het hof is van oordeel dat de gemeente – gelet op de schaarste van relevante grondposities – Bouwmarkt Epe hierdoor ten onrechte daadwerkelijk buitenspel had geplaatst. Cruciaal in deze zaak acht het hof dat er eerder toezeggingen waren gedaan aan Bouwmarkt Epe. Het voorgaande levert volgens het hof een schending van het gelijkheidsbeginsel op en dus een onrechtmatige daad.

2019 – Dorpscentrum Didam (nog) geen ‘tenderplicht’ bij gronduitgifte
Eind 2019 wees het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden arrest in de zaak-‘Dorpscentrum Didam’ [7]. In die zaak had de gemeente Montferland een koopovereenkomst en een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een vastgoedontwikkelaar ter zake van de herontwikkeling van een gemeentehuislocatie. De kernvraag is of de gemeente een aanbestedingsprocedure of andere transparante verdeelprocedure had moeten volgen voordat deze overeenkomsten met de vastgoedontwikkelaar werden gesloten.

Het hof stelt in de eerste plaats vast dat er geen sprake is van een aanbestedingsplichtige (concessie)opdracht, omdat een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel ontbreekt. De gemeente Montferland legt namelijk geen bouwplicht op aan de vastgoedontwikkelaar en er is geen sprake van een rechtstreeks economisch belang van de gemeente bij het te realiseren werk. De gemeente krijgt immers niet de beschikking over het werk en zij draagt verder niet financieel bij aan de ontwikkeling van het centrum. Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat er wel sprake is van een overheidsopdracht, geldt dat de waarde ervan onder de Europese aanbestedingsdrempel blijft volgens het hof. Bij een opdracht onder de drempelwaarde zou nog sprake kunnen zijn van een transparantieverplichting, maar alleen bij een duidelijk grensoverschrijdend belang. Volgens het hof waren er onvoldoende aanwijzingen voor het aannemen van een opdracht met een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Vervolgens oordeelt het hof dat de door de Raad van State geïntroduceerde mededingingsnorm bij de verdeling van schaarse vergunningen (nog) niet van toepassing is op gronduitgifte buiten de (in dit geval) aanbestedingsrechtelijke context. Opvallend is het gebruik van het woord ‘nog’ door het hof, zij het tussen haakjes.

Voor zover deze norm wél op grondverkoop door de overheid van toepassing zou zijn, dan geldt deze volgens het hof enkel bij schaarste. Het hof concludeert dat onvoldoende aannemelijk was gemaakt dat het hier gaat om schaarse ruimte die in het centrum beschikbaar is voor een supermarkt. Een beroep op de Bouwmarkt Epe-zaak gaat niet op, omdat van toezeggingen in dit geval geen sprake was volgens het hof.

2021 – Benzinestation Dronten: geen tenderplicht bij gronduitgifte
Bij arrest van 2 maart 2021 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zich opnieuw gebogen over onderhavige problematiek [8]. Daar waar het hof dus in eerdere voornoemde arresten een tenderplicht bij gronduitgifte (in de toekomst) reëel achtte, lijkt het hof in dit arrest deze optie toch resoluut van tafel te schuiven.

In deze zaak hadden de gemeente Dronten en eiseres ruim drie jaar exclusief met elkaar onderhandeld over de verkoop van een locatie binnen de gemeente voor de realisatie van een brandstofverkooppunt. Op een gegeven moment heeft de gemeente eiseres een deadline gegeven om met een concreet en uitgewerkt voorstel te komen. Eiseres liet deze deadline verstrijken zonder met een voorstel te komen. Zij deelde aan de gemeente mee dat zij binnen afzienbare tijd ook niet tot een voorstel zou kunnen komen en dat zij de reactie van de gemeente hierop hoe dan ook zou respecteren. Vervolgens is de gemeente in onderhandeling getreden met derden. Ten aanzien van de vraag of de gemeente aan gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte had moeten bieden, overweegt het gerechtshof onomwonden dat de norm die geldt bij de verdeling van schaarse vergunningen – namelijk dat aan potentiële gegadigden op een reële wijze mededingingsruimte moet worden geboden – niet van toepassing is op gronduitgifte van gemeentegrond. Daar staat de privaatrechtelijke contractsvrijheid volgens het hof voorop. En voor zover er wel een mededingingsnorm zou moeten worden toegepast bij grondverkoop, dan geldt dit slechts bij schaarste van de grond, aldus het hof. Hiermee doet het gerechtshof de spreekwoordelijke deur dicht die in de Bouwmarkt Epe-zaak en de Dorpscentrum Didam-zaak was geopend.

2021 – Dorpscentrum Didam: geen tenderplicht bij gronduitgifte
Op 12 maart 2021 concludeerde procureur-generaal Langemeijer in de zaak-‘Dorpscentrum Didam’ [9]. Volgens de procureur-generaal kan zich zowel bij de verkoop van gewilde goederen als bij het toekennen van publieke rechten de situatie voordoen dat de vraag daarnaar groter is dan het aanbod. In een vrije markt kunnen alle aanbieders met elkaar in concurrentie treden en hetzelfde geldt voor alle potentieel gegadigden. De vrije markt voor goederen (ook die voor onroerende goederen) wordt niet begrensd door wat overheidslichamen aan te bieden hebben: op de vrije markt concurreren overheidsaanbieders immers met particuliere aanbieders van gelijksoortige goederen. Bij de uitgifte van (schaarse) publieke rechten, zoals vergunningen, ontheffingen, subsidies en dergelijke, ligt dit volgens de procureur-generaal anders. In Nederland worden publieke rechten niet verkocht op de vrije markt in concurrentie met private aanbieders die soortgelijke rechten aanbieden. Indien de vraag naar bepaalde publieke rechten groter is dan het aanbod, kan alleen een (orgaan van de) overheid optreden als verdeler daarvan. Ook de leges of een andere financiële tegenprestatie die de wederpartij moet verrichten om een schaars publiek recht te verkrijgen, wordt niet in een vrije markt bepaald, maar is afhankelijk van de publiekrechtelijk daarvoor vastgestelde tarieven. Om die reden acht de procureur-generaal het geen vanzelfsprekendheid dat de mededingingsnorm en de transparantienorm die in de bestuursrechtspraak zijn ontwikkeld voor de verdeling van ‘schaarse publieke rechten’ door een bestuursorgaan een-op-een moeten worden overgenomen bij bijvoorbeeld gronduitgifte.

Waar staan we nu?

Het is wachten op het beslissende oordeel van de Hoge Raad, maar vooralsnog is de stand van zaken dat (ook) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet verplichten tot een tenderprocedure bij zuivere gronduitgifte. Het staat de overheid dus vrij om haar grond te verkopen aan een partij naar keuze, zonder daartoe eerst (potentieel) gegadigden mee te laten dingen.

Overheden moeten er wel op bedacht zijn dat een aanbestedingsplicht niettemin om de hoek kan komen kijken, indien de grondverkoop gepaard gaat met de gelijktijdige verstrekking van één of meer aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten.