Het Didam II-arrest komt eraan. Dit zijn de mogelijke gevolgen voor gebiedsontwikkeling

Voordat ik inga op de consequenties van het advies van advocaat-generaal Snijders wil ik kort ingaan op het geheel aan feiten dat ten grondslag ligt aan het aanstaande Didam II-arrest. In deze zaak gaat het - samengevat door de Hoge Raad - om de vraag of de gemeente Montferland de voormalige gemeentehuislocatie in Didam heeft mogen verkopen aan projectontwikkelaar Groenstaete.

Didam Have c.s. – die de gemeentehuislocatie ook hadden willen kopen – menen van niet, omdat daarbij de Didamregels niet in acht zijn genomen. De gemeente en Groenstaete voeren aan dat de gemeente een goede reden had om de locatie aan Groenstaete te verkopen. Zonder die verkoop is de uitvoering van het ontwikkelingsplan van de gemeente voor het centrum van Didam niet uitvoerbaar. Daarom is de verkoop volgens hen niet in strijd met de Didamregels.

Het Didam-arrest: selecteren, tenzij één serieuze gegadigde

Dat ‘een goede reden’ een een-op-een verkoop - dus zonder selectie - verdedigbaar maakt, blijkt als zodanig niet uit de tekst van het nogal korte Didam-arrest. Het oordeel van de Hoge Raad daarin luidt als volgt: een overheidslichaam - zoals een gemeente, provincie, waterschap, een gemeenschappelijke regeling of een organisatie als Staatsbosbeheer - dient vanwege het gelijkheidsbeginsel bij een vastgoedverkoop een selectieprocedure te organiseren als het redelijke vermoeden bestaat dat er (potentiële) gegadigden zijn met belangstelling naar het door het overheidslichaam te vergeven vastgoed.

Dit selectieprincipe wordt in de lagere rechtspraak sinds het Didam-arrest voor praktisch elke uitgiftesituatie aangenomen: verkoop, verhuur, erfpacht, ruil, pacht of bruikleen. Ook op deze situaties wordt het Didam-arrest van toepassing geacht, ongeacht de onderliggende waarde van de vastgoedtransactie.

Een selectieprocedure kan getuige het Didam-arrest achterwege blijven als vaststaat of redelijkerwijs aangenomen mag worden dat er slechts één serieuze gegadigde is. Deze uitzondering op de hoofdregel wordt in de lagere rechtspraak regelmatig toepasbaar geacht.

Een korte opsomming laat zien dat er volgens lagere rechters in verschillende situaties zonder een selectieprocedure gecontracteerd mag worden. Enkele voorbeelden: verkoop aan een naastgelegen grondeigenaar, uitgifte aan een toegelaten instelling, ruilen van grondposities/bouwclaim, verkoop ten behoeve van een integrale gebiedsontwikkeling, verkoop aan een zelfrealisator en/of verkoop aan een initiatiefnemer, waarbij relevant kan zijn of het initiatief voldoet aan de beleidswensen van het overheidslichaam.

Vragen na het Didam-arrest

Getuige de circa 120 Didam-uitspraken in de afgelopen 2,5 jaar, worstelt de praktijk van gebiedsontwikkeling met de reikwijdte van het Didam-arrest. Allerlei vragen moesten sinds het Didam-arrest beantwoord worden in gerechtelijke uitspraken, met onzekerheid, vertraging en afstel van diverse bouwprojecten tot gevolg.

Met enige regelmaat komt bij de rechter de vraag aan de orde of het Didam-arrest terugwerkende kracht heeft. Als de uitspraak ook betrekking heeft op oude overeenkomsten (spoiler: dat is het geval), wat is dan de status van die overeenkomsten als het bij het aangaan van het contract het - destijds nog onbekende - Didam-arrest niet is nageleefd? Is de levering bij de notaris dan wel rechtsgeldig geweest?

Het is geen onlogische vraag of het wel terecht is dat het Hof Arnhem-Leeuwarden in het vervolg op de Didamkwestie geoordeeld heeft dat een Didam-strijdige overeenkomst, naar analogie van de aanbestedingsregels, achteraf nog voor vernietiging in aanmerking kan komen. Of dat de Rechtbank Midden-Nederland geoordeeld heeft dat een Didam-strijdige overeenkomst niet vernietigbaar, maar nietig is, dus van meet af aan niet heeft bestaan.

Zou het niet beter zijn voor de rechtszekerheid dat een Didam-strijdige overeenkomst als zodanig onaantastbaar is, aangevuld met een schadeplicht? Dat laatste komt er dan op neer dat de gemeente (en haar contractuele wederpartij) vanwege het plegen van een onrechtmatige daad een schadevergoeding moet betalen als een partij terecht een beroep op het gelijkheidsbeginsel doet.

En bepaald niet onbelangrijk: kom je als gemeente eigenlijk wel toe aan het toepassen van het gelijkheidsbeginsel als de beoogde contractpartij een beroep kan doen op een eerdere afspraak of gedane toezeggingen en daarmee een beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel? Net als het gelijkheidsbeginsel is het vertrouwensbeginsel, uit hoofde waarvan erop vertrouwd mag worden dat de overheid gedane toezeggingen nakomt, één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaraan een overheidslichaam zich moet houden.

Inmiddels menen verschillende rechterlijke instanties - dat afhankelijk van de omstandigheden van het geval - het vertrouwensbeginsel voorrang geniet op het gelijkheidsbeginsel. Zo oordeelde de Rechtbank Noord-Nederland begin dit jaar zelfs dat bij een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel, überhaupt niet meer toegekomen wordt aan de toepassing van de (uitzondering)regels over het gelijkheidsbeginsel uit het Didam-arrest. Meer recentelijk oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat vanwege een harde gemeentelijke toezegging een beroep op het vertrouwensbeginsel prevaleert boven het gelijkheidsbeginsel én dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel niet kan inroepen tegen de partij waaraan de toezegging is gedaan. Anders gezegd: het Didam-arrest kan de lokale overheid niet opwerpen om onder een toezegging of afspraak uit te komen.

Het zijn onder meer bovenstaande vragen waarop de advocaat-generaal in zijn advies aan de Hoge Raad een antwoord geeft. Of de Hoge Raad dit uitgebreide en kritische advies zal volgen in het Didam-II-arrest moet blijken. In ieder geval verwacht ik dat het komende arrest diepgaander van aard zal zijn dan het eerste ‘van dik hout zaagt men planken’ Didam-arrest.

Een uitgebreider arrest lijkt ook hard nodig, getuige de vrij constante stroom aan wisselende Didam-uitspraken. De praktijk is gebaat bij duidelijkheid en eenduidigheid. Ook over de vraag of het Didam-arrest geldt voor andere rechtshandelingen en andere goederen van de overheid dan verkoop en onroerende zaken. Dit wordt tot op heden alom aangenomen in de lagere jurisprudentie. Het is daarom goed dat de advocaat-generaal in zijn afsluitende opmerkingen de Hoge Raad in overweging geeft om zich ook hierover uit te laten. Mogelijk leidt dit verzoek tot een verdere beperking door de Hoge Raad van de reikwijdte van het Didam-arrest.

Verduidelijkingen, beperkingen en de gevolgen

Meest in het oog springend in het advies van de advocaat-generaal is zijn conclusie dat als er ‘een redelijke en objectieve rechtvaardiging’ bestaat voor een verschil in behandeling van partijen, dat er dan geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit beginsel eist dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Maar geldt (dus) niet als de gevallen niet gelijk zijn.

Het maakt in het advies van de advocaat-generaal dus uit in welke context en omstandigheden het overheidslichaam en de (beoogd) koper met elkaar contracteren. De beoogd koper die reeds grondeigendommen in een gebied bezit, daarover afspraken heeft gemaakt met de grondeigenaar of grond heeft ingebracht bij de gemeente, onderscheidt zich van een partij die geen eigendomspositie heeft (ingebracht) of geen afspraken heeft met de grondeigenaar. Dat zijn evident verschillende gevallen, waarbij die verschillen mogelijk een goede reden kunnen zijn om een een-op-een verkoop te rechtvaardigen.

Als de overheid een goede reden heeft om met een bepaalde gegadigde in zee te gaan, bijvoorbeeld uit hoofde van een (ingebrachte) eigendomspositie of vanwege eerdere toezeggingen, dan kan dat - volgens de advocaat-generaal - ‘al zeer snel’ een redelijke en objectieve rechtvaardiging opleveren voor een verschil in behandeling ten opzichte van andere gegadigden. Aangenomen moet daarom worden volgens de advocaat-generaal dat de Didamregels in dat geval niet gelden, ook al zegt het Didamarrest dat niet met zoveel woorden. Dit betekent – wederom volgens de advocaat-generaal – dat zeer veel van de in het verleden door de overheid gesloten overeenkomsten niet in strijd zijn met de Didamregels, omdat de overheid een goede reden had om met haar contractpartij in zee te gaan.

Omgekeerd impliceert bovenstaande wat mij betreft ook dat de overheid voor (zeer) veel toekomstige situaties kan stellen dat er een ‘goede reden’, althans een redelijke en objectieve rechtvaardiging, is om met een bepaalde gegadigde een contract te sluiten zonder voorafgaande selectieprocedure. Dit zou tot gevolg hebben dat de reikwijdte en daarmee invloed van het Didam-arrest op de praktijk van gebiedsontwikkeling kleiner wordt.

Het is te hopen dat de Hoge Raad, indien de redenering van de advocaat-generaal wordt gevolgd, duidelijkheid gaat scheppen ten aanzien van de vraag wat (in ieder geval) goede redenen zijn, althans een redelijke en objectieve rechtvaardiging is, om ook in de toekomst een-op-een grondtransacties aan te mogen gaan. Wordt die duidelijkheid niet gegeven, dan valt te verwachten dat er een nieuwe stroom aan Didamuitspraken op gang zal komen, dit keer over de reikwijdte van het Didam II-arrest. Dat zou bepaald onwenselijk zijn, omdat dan opnieuw het risico op vertraging en zelfs afstel van diverse bouwprojecten dreigt.

Volgens de adviseur van de Hoge Raad is een (verkoop)overeenkomst niet ongeldig als (onbewust) in strijd met de (later gewezen) Didamregels is gehandeld. Een dergelijk contract is daarom niet nietig, met welk - hevig bekritiseerd - oordeel de gemeente Rhenen wel is geconfronteerd. Ook is zo’n overeenkomst niet vernietigbaar, zoals het Hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep oordeelde in het geval van de gemeente Montferland. De overheid kan in een dergelijk geval wegens de niet-naleving van de Didamregels in beginsel uitsluitend – uit hoofde van onrechtmatige daad - aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte (kans)schade. De advocaat-generaal ziet overigens wel één mogelijke uitzondering. In het ‘extreme geval’ dat de overheid bewust de Didamregels overtreedt, door toepassing van willekeur of ‘favoritisme’, kan er volgens hem sprake zijn van een nietige overeenkomst.

Als deze mijns inziens goed verdedigbare redenering wordt gevolgd door de Hoge Raad, dan komt dit de rechtszekerheid ten goede. Gemeenten en hun contractuele wederpartijen hoeven zich dan in uitgangspunt geen zorgen meer te maken over de geldigheid van hun contractuele afspraken en de nadien uitgevoerde leveringen bij de notaris. Die zijn dan immers rechtsgeldig (geweest). De rechtszekerheid is ermee gediend dat Didamstrijdige overeenkomsten niet vernietigbaar of nietig zijn.

Hoge Raad aan zet, wetgever nog niet

Nu de conclusie van de advocaat-generaal er ligt, is de Hoge Raad weer aan zet. Een uitspraak van de Hoge Raad is voorlopig bepaald op 25 oktober 2024. Te hopen valt dat dit keer een arrest wordt gewezen dat meer antwoorden geeft, dan dat het vragen oproept. Dit kan best nog wel een opgave worden, want was is nou eigenlijk een goede reden, althans een redelijke en objectieve rechtvaardiging, om een-op-een te mogen gaan? Wellicht dat de Hoge Raad ter beantwoording van die vraag inspiratie kan ontlenen aan de lagere Didam-jurisprudentie over de zogenaamde ‘serieuze gegadigde’. Nogal wat gemeenten hebben de afgelopen jaren immers betoogd welke goede (beleidsmatige) redenen er waren om hun contractuele wederpartij te zien als de enige serieuze gegadigde, om zodoende een beroep te kunnen doen op de uitzonderingsregel uit het Didam-arrest.

Vorig jaar wierp ik al eens op dat niet alleen de Hoge Raad het Didam-arrest zou moeten nuanceren in een Didam II-arrest, maar ook dat de wetgever dit zou kunnen doen. Ik wees erop dat de wetgever net als in het aanbestedingsrecht selectiedrempels kan introduceren, zodat bepaalde transacties per definitie vrijgesteld zijn van een selectieprocedure. De wetgever wil niet komen met nieuwe wetgeving in afwachting van het Didam II-arrest. Nadere duidelijkheid over de begrenzing van het Didam-arrest zal in eerste instantie dus gegeven moeten worden door de Hoge Raad zelf. De advocaat-generaal heeft daarvoor de nodige ingrediënten gegeven aan de Hoge Raad. Na het Didam II-arrest zal blijken of de wetgever nieuwe wetgeving nodig en wenselijk vindt. De Didamsaga is voorlopig nog niet einde.