Het laatste woord? Het arrest-Müller over aanbesteden bij gebiedsontwikkeling

Aan het arrest – en vooral de consequenties voor de Nederlandse praktijk – wijdde de Nederlandse Vereniging van Aanbestedingsrecht op 1 juni jl. haar drukbezochte voorjaarsvergadering. De bijeenkomst had als thema meegekregen: ‘Gebiedsontwikkeling: het laatste woord?’ Sprekers waren prof.dr.ir. Arjan Bregman (hoogleraar gebiedsontwikkeling aan de Universiteit van Amsterdam en verbonden aan het Instituut voor Bouwrecht), mr. Anne Fischer-Braams (advocaat Bartels Sueters Fischer) en prof.mr. Friso de Zeeuw (praktijkhoogleraar Gebiedsontwikkeling TU Delft en directeur Nieuwe Markten Bouwfonds Ontwikkeling). Dit artikel bevat een verslag van de bijeenkomst.

Casus
De Duitse Bundesanstalt für Immobilienaufgaben (een overheidsinstelling) verkoopt in overleg met de gemeente Wildeshausen een stuk grond van 24 ha. aan vastgoedonderneming GSSI. Een aantal partijen was gevraagd een bieding te doen voor de grond. Er was geen sprake van een Europese aanbesteding. Evenmin was sprake van een bouwplicht voor de toekomstige eigenaar van de grond. Vastgoedonderneming Müller – concurrent van GSSI – had ook een bod gedaan, dat evenwel lager was dan dat van GSSI. Beide partijen hadden daarnaast hun concepten voor de bebouwing van het gebied (een civiele herbestemming) voorgelegd aan Bundesanstalt en gemeente. Het concept van GSSI werd het meest aantrekkelijk gevonden. De gemeenteraad verklaarde daarop dat ze bereid was het conceptplan van GSSI te onderzoeken en een procedure voor de opstelling van een daarmee overeenstemmend bestemmingsplan te starten. De grond werd vervolgens verkocht aan GSSI.

Uitspraak van het Hof
Müller stelt beroep in en voert aan dat er geen reguliere aanbestedingsprocedure had plaatsgevonden hoewel de verkoop onder het aanbestedingsrecht viel. Uiteindelijk stelt de Duitse rechter een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie: is er in deze situatie sprake van ‘overheidsopdracht voor werken’ in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn (2004/18/EG)? Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend.

Bregman: tussenstand
Arjan Bregman hield een inleiding onder de titel: ‘Het arrest-Müller, de tussenstand bij aanbesteden bij gebiedsontwikkeling’. Hij gaf aan dat ‘Müller ’ van belang is omdat de situatie – anders dan bij het bekende arrest-Auroux van het Hof – sterk lijkt op de in Nederland gebruikelijke werkwijze.

Hij schetste de bekende arresten die aan Müller voorafgingen. Daaronder:

• het arrest van het Hof Den Haag over de ontwikkellocatie Mortiere in Middelburg,
• (zelfrealisatierecht versus aanbestedingsplicht) met – kort gezegd – als uitkomst dat grondeigendom de toepassing van het Europese aanbestedingsrecht niet in de weg kan staan, en natuurlijk:
• het arrest-Auroux van het Europese Hof. Vooral dit laatste arrest heeft vele pennen in beweging gebracht, waarbij de interpretaties wijd uiteen liepen. Hierdoor ontstond, met name bij gemeenten, de nodige onduidelijkheid en onzekerheid over de vraag wanneer nu bij gebiedsontwikkeling een Europese aanbesteding is vereist.

Mede naar aanleiding van ‘Auroux’ verscheen de Reiswijzer 2009. Saillant is dat de Europese Commissie aangaf ‘zich niet tegen publicatie van de Reiswijzer te verzetten’ (!) Kern van de Reiswijzer 2009 is:

• Grondtransacties zijn in beginsel niet aanbestedingsplichtig.
• Bouw- en woonrijp maken zijn in beginsel wel aanbestedingsplichtig (boven het drempelbedrag en ook bij vaststaand grensoverschrijdend belang).
• Woningbouw en commercieel vastgoed zijn niet aanbestedingsplichtig als (1) de realisatie geheel voor rekening en risico van de marktpartij/grondeigenaar is, (2) de gemeente zich beperkt tot eisen die ook publiekrechtelijk kunnen/zullen worden vastgelegd, (3) er geen sprake is van een bouwplicht voor de marktpartij/grondeigenaar en (4) de grondtransacties een marktconforme prijs kennen.

Na de publicatie van de Reiswijzer is het arrest-Müller gewezen. Het arrest biedt onder meer de mogelijkheid om na te gaan of de aanwijzingen uit de Reiswijzer conform deze meest recente rechtspraak zijn. In hoofdlijnen is de analyse van het arrest door Bregman als volgt:

• Grondtransacties: Zuivere gronduitgifteovereenkomsten (overeenkomst waarbij de gemeente grond verkoopt) door een overheidsinstantie aan een onderneming vormen geen overheidsopdracht voor werken in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijn.
• Stedenbouwkundige eisen: Om een overeenkomst tussen een aanbestedende overheidsdienst en een wederpartij aan te kunnen merken als een Europese overheidsopdracht voor werken’, is vereist dat tussen partijen een overeenkomst onder ‘bezwarende titel’ is gesloten. Dat betekent o.m. dat de prestatie van de wederpartij voor de aanbestedende dienst een ‘rechtstreeks economisch belang’ heeft. Het Hof maakt duidelijk dat als de overheid slechts een publiekrechtelijk kader vaststelt (dus stedenbouwkundige bevoegdheden uitoefent) er geen sprake is van dergelijk ‘rechtstreeks economisch belang’. Een gronduitgifteovereenkomst in combinatie met een ubliekrechtelijk kader is dus geen aanbestedingsplichtige opdracht.
• Afroomregelingen en financiële risico’s: De meest duidelijke vorm van economisch belang is als de aanbestedende dienst eigenaar wordt van het werk. Er is ook economisch belang als de overheid over het werk mag beschikken met het oog op een openbare bestemming. Verder spreekt het Hof uit dat er sprake is van rechtstreeks economisch belang als de overheid economisch voordeel uit het werk haalt of financiële risico’s loopt bij mislukken van het werk. Het Hof verwijst hierbij naar haar eerdere uitspraak inzake Auroux. In dit verband maande Bregman tot voorzichtigheid wat betreft afroomregelingen (de grondprijs achteraf herberekenen zou echter wel weer kunnen). Zijn waarschuwing betrof eveneens deelname van de gemeente in opstalexploitatie; dit levert een bezwarende titel op.
• Bouwplicht: Bij een bouwplicht is er ook sprake van een bezwarende titel in de zin van de Europese richtlijn. Bij een plicht tot teruglevering van de grond weer niet. Bregman onderscheidde overigens duidelijk de bouwplicht van de grondafnamenplicht.
• Publiekrechtelijke eisen: Het stellen van publiekrechtelijke eisen (als in een bestemmingsplan) leidt niet tot ‘eisen’ in de zin van de richtlijn. Zolang de overheid dus geen eisen stelt die verder gaan dan haar gebruikelijke publiekrechtelijke betrokkenheid, is er geen sprake van eisen in de zin van de definitie van ‘overheidsopdracht voor werken’. Bregman verduidelijkte dat bestemmingsplanvoorschriften en beeldkwaliteitsplannen geen eisen in de zin van de richtlijn impliceren, omdat het gebruikelijke publiekrechtelijke eisen zijn.

Anne Fischer-Braams: Europeesrechtelijk perspectief
Mevrouw Fischer hield een inleiding onder de titel ‘Het Müller-arrest in Europeesrechtelijk perspectief’. Zij steunde de analyse van het arrest zoals door Bregman gemaakt. Volgens mevr. Fischer is de uitspraak in lijn met recente rechtspraak waarin het Hof meer dan voorheen ‘respect’ toont voor de autonomie van de lokale overheid. Het Hof kiest in feite voor een politieke koers, waar ze de lokale overheid meer ruimte laat om haar taken uit te voeren op de manier waarop ze het wil. Dat kan zijn het zelf uitvoeren (inclusief inbesteding), in samenwerking met de markt, of overlaten aan de markt. Volgens mevr. Fischer betekent het arrest- Müller een duidelijke afbakening van de Europese aanbestedingsplicht.

Friso de Zeeuw: praktijkgevolgen
De Zeeuw besprak de gevolgen van het arrest voor de praktijk in Nederland. Hij begon met de meer principiële vraag of de Europese aanbesteding überhaupt wel geschikt is voor gebiedsontwikkeling. Hij betwijfelde dat. Bij gebiedsontwikkeling is er immers geen eenduidig product dat wordt gevraagd. Bovendien zorgen marktdynamiek en politieke dynamiek er voor dat er altijd wat anders wordt gerealiseerd dan vooraf gedacht.

Na ‘Auroux’ is door de regering een volgens De Zeeuw vrijwel onleesbare brief aan de gemeenten geschreven, waarin is geprobeerd de Nederlandse praktijk van jointventures bij gebiedsontwikkeling overeind te houden. Niettemin ontstond een onduidelijke situatie. De Reiswijzer 2009 heeft vervolgens getracht een werkbaar overzicht te geven van de stand van zaken. De Zeeuw noemde het een verdienste dat de Reiswijzer in coproductie tussen overheden, wetenschap en marktpartijen (Neprom) tot stand is gekomen. Het arrest-Müller brengt nu, gelukkig, de gewenste duidelijkheid en neemt onzekerheid bij met name gemeenten weg.

De Zeeuw sneed twee nog niet genoemde onderwerpen aan binnen het thema ‘selectie van partijen’. Het eerste onderwerp was de toepassing van de concurrentiegerichte dialoog. Deze is gebruikt bij o.m. Alkmaar en de A2-Maastricht. Een snelle evaluatie leert dat weliswaar de overheid tevreden is omdat ze hiermee nuttige ideeën uit de markt heeft gehaald, maar de procedure heeft de verliezers wel erg veel geld en tijd gekost. Overall meent Friso de Zeeuw dat deze procedure echt gereserveerd moet worden voor complexe, langdurige projecten en niet voor, bijvoorbeeld, kleine woningbouwopgaven. Het tweede onderwerp is de selectie van een ‘partner’ in plaats van selectie op prijs. Dus in feite: selectie op ‘past performance’. Dit idee heeft wel De Zeeuws sympathie, maar blijkt in de praktijk bestuurlijk lastig te realiseren.

Na turbulente tijden, hoopt Friso de Zeeuw dat er nu een tijd aanbreekt van rust en bestendigheid op aanbestedingsgebied.

Terugleveringsplicht
Vanuit de zaal werd een vraag gesteld over de contractuele terugleveringsplicht. Valt een terugleveringsplicht in het contract – van toepassing als de ontwikkelaar geen kans ziet de grond te bebouwen omdat de markt tegenzit – tegen een lager bedrag dan waartegen de gronden zijn gekocht van de overheid, onder de Europese aanbestedingsplicht? Bregman antwoordde ontkennend. Het is waarschijnlijk dat in een dergelijke situatie niet alleen de betreffende ontwikkelaar, maar geen enkele ontwikkelaar kans zal zien om de grond te bebouwen. Om die reden is de grond dus inderdaad minder waard. Het is dan al voldoende om een onafhankelijke taxateur de nieuwe waarde van de terug te leveren gronden te laten bepalen.

Joint-venture light
In zijn presentatie schetste Friso de Zeeuw de contouren van een nieuwe vorm van de joint-venture bij gebiedsontwikkeling: de joint-venture light. Kern hiervan is dat de overheid een marktpartij selecteert als partner voor de ontwikkeling van een masterplan. De marktpartij krijgt vervolgens een ontwikkelingsclaim voor een deelgebied tegen marktconforme condities. Deze kenschets van de joint-venture light leidde tot een vraag uit de zaal: de joint-venture light gaat uit van aanbesteden op een (masterplan)visie. Maar moet in de selectie geen economische component? Anders selecteer je een partij en moet je daarna met die partij over de prijs praten. De Zeeuw antwoordde hierop dat er zijns inziens drie manieren zijn om bij een jointventure light een partij te selecteren:

1. Een minimum grondbod aan het begin (een onafhankelijke taxatie zou heel goed het minimumbod kunnen zijn.
2. Een marktpartij het risico laten lopen dat ze moet concurreren met anderen.
3. Een één op één situatie, waarbij je een derde kunt betrekken die nagaat of de gemeente wel voldoende waar krijg voor zijn geld.

Aanbesteding en staatssteun
Tijdens de discussie met de zaal werd aan de inleiders de vraag gesteld om te schetsen welke kant de ontwikkelingen opgaan. Mevouw Fischer-Braams sprak hierop de verwachting uit dat de onderwerpen aanbesteding en staatssteun meer worden geïntegreerd. Dat is goed, want beide onderwerpen staan nu nog te weinig op één lijn.