Het vernietigende vervolg van het Didam-arrest

Al circa anderhalf jaar worstelt de praktijk van gebiedsontwikkeling met de gevolgen van het Didam-arrest. Wanneer mag overheidsvastgoed een-op-een worden verkocht door een overheid en wanneer moet er een selectieprocedure met ‘passende openbaarheid’ worden georganiseerd? De praktijk weet zich met deze vraag niet altijd goed raad, getuige een forse stroom aan gerechtelijke uitspraken over de toepassing van het arrest van de Hoge Raad. Een hagelnieuw Didam-arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden roept volgens advocaat Manfred Fokkema nieuwe vragen op.

Kern van het Didam-arrest

Het Didam-arrest leerde ons eind 2021 dat een een-op-een verkoop van overheidsvastgoed toegestaan is als er sprake is van één serieuze koopgegadigde. Tot zover de uitzondering op de regel, waarvan in de praktijk nog altijd vrij massaal gebruik van wordt gemaakt. Hoofdregel van het Didam-arrest is dat er een selectieprocedure – met passende openbaarheid – moet worden georganiseerd als er naar verwachting meerdere (potentiële) koopgegadigden zijn. Dit omdat overheidslichamen gehouden zijn om bij verkoop het gelijkheidsbeginsel toe te passen. Selecteren gaat dus boven het maken van een-op-een afspraken.

De volgende vraag lag na het Didam-arrest nog ter beantwoording voor in de Didam-kwestie: wat heeft het arrest van de Hoge Raad voor gevolgen voor de eerder door de gemeente Montferland gesloten verkoopovereenkomst van de gemeentehuislocatie? Sinds gisteren weten we het verstrekkende – voorlopige – antwoord op deze vraag. Namelijk: de verkoopovereenkomst is door het Hof Arnhem-Leeuwarden in de nog lopende bodemprocedure vernietigd.

Voor de verkoop van de gemeentehuislocatie moet de gemeente alsnog een selectieprocedure organiseren. Tot slot is de gemeente schadeplichtig bevonden jegens de andere partij, die ook in de aankoop van de betreffende locatie geïnteresseerd was.

Geen rechtvaardiging voor een-op-een

Zie hier het vernietigende vervolg van het Didam-arrest op een concrete gebiedsontwikkeling waarvoor een contract is getekend. Waarom komt het hof tot dit verstrekkende oordeel? Volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden had de gemeente Montferland niet een-op-een exclusief mogen onderhandelen met Bruil Groenstaete Projectontwikkeling. Het ging hier over de herontwikkeling van de in het centrum van Didam gelegen gemeentehuislocatie naar onder meer een supermarkt en een parkeerplaats op locatie van een bibliotheek en postkantoor. Bruil Groenstaete Projectontwikkeling had de bibliotheek/postkantoorlocatie op dat moment namelijk nog niet gekocht, maar heeft dat pas in een later stadium gedaan. Niettemin is dit wel een reden voor de gemeente geweest om de betreffende ontwikkelaar als de enige serieuze koopgegadigde te beschouwen.

Echter, bij gebrek aan eigendomsposities kan volgens het hof de ontwikkelaar door de gemeente niet worden beschouwd als de enige serieuze koopgegadigde. Ook niet vanwege een eerdere samenwerking met de eigenaar van de postkantoorlocatie of omdat de ontwikkelaar contacten had met twee complementaire supermarkten die wilden verplaatsen naar het centrum van Didam. Dit laatste is volgens het hof geen steekhoudend argument omdat er geen verplichting was vanuit de gemeente om de supermarkten te verplaatsen naar het centrumgebied.

Kans ontnomen

De raadsheren wijzen er vervolgens op dat de verplichting om een ‘passende mate van openbaarheid’ te bieden met betrekking tot de beschikbaarheid van de gemeentehuislocatie, er vooral is om partijen te informeren die anders niet op de hoogte zouden zijn geraakt van de voorgenomen verkoop door de gemeente. Door deze passende mate van openbaarheid niet te bieden en met Bruil Groenstaete Projectontwikkeling zaken te gaan doen, heeft de gemeente andere marktpartijen, zoals Didam Have c.s. de kans ontnomen om een aantrekkelijk plan aan de gemeente te presenteren. Didam Have c.s. heeft sinds 2016 al interesse getoond in verplaatsing van een supermarkt naar het centrumgebied van Didam.

Deze eerste oordelen van het hof lezen als een opmaat voor het in het arrest naderende onheil voor de gemeente en Bruil Groenstate Projectontwikkeling. Het is namelijk duidelijk: het hof vindt dat de gemeente Montferland niet een-op-een had mogen gaan, maar een selectieprocedure had moeten organiseren. De raadsheren echter, worden wel geconfronteerd met het voldongen feit dat de gemeente de gemeentehuislocatie reeds heeft verkocht aan Bruil Groenstaete Projectontwikkeling. Wat te doen met de gesloten overeenkomst, tot stand gekomen voor het Didam-arrest?

Gevolg 1: verkoop wordt vernietigd

Volgens het hof komt de verkoopovereenkomst in aanmerking voor vernietiging. Dit omdat de verkoop door partijen gesloten is, terwijl er al een kort geding-procedure liep. Zodoende hebben de gemeente en Bruil Groenstaete Projectontwikkeling het risico genomen dat de rechter hun standpunt achteraf niet zou volgen. Met een andere beslissing, zou de gemeente te gemakkelijk de rechter voor een voldongen feit plaatsen door de verkoop aan te gaan nog voordat de rechter een uitspraak heeft gedaan.

Met de sanctie van vernietiging – in plaats van nietigheid, welke sanctie kortgeleden in een andere een-op-een verkoopkwestie te Rhenen is uitgesproken door de Rechtbank Midden Nederland – stelt het hof ‘naar analogie’ aansluiting te zoeken bij de regels van het aanbestedingsrecht. De overeenkomst bestaat door de uitgesproken vernietiging niet meer. Hetzelfde lot treft de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst, die onlosmakelijk was verbonden aan de verkoopovereenkomst. De gemeente en Bruil Groenstaete Projectontwikkeling staan contractueel bezien nu met lege handen.

Gevolgen 2 en 3: verkoop na selectieprocedure en schadeplicht gemeente

Ook oordelen de raadsheren dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en dat het de lokale overheid verboden wordt om de gemeentehuislocatie te verkopen en te leveren, anders dan na het doorlopen van een biedingsprocedure conform het Didam-arrest. De redenen liggen voor de hand: de gemeente heeft volgens het hof het gelijkheidsbeginsel niet toegepast, bovendien op een moment dat er een vordering was ingesteld tot het verkrijgen van een verbod om de verkoopovereenkomst aan te gaan. Dit is onrechtmatig en de aannemelijke kans bestaat dat Didam Have c.s. hierdoor schade heeft geleden. Er moet in geval van verkoop alsnog een biedingsprocedure worden doorlopen en de gemeente moet overgaan tot schadevergoeding.

Gevolg van het hof-arrest: Didam II-arrest lijkt in aantocht

Dit arrest gaat mijns inziens – om een aantal redenen – uitmonden in een nieuwe rechtsgang bij de Hoge Raad. In de eerste plaats omdat het hof de gemeente verwijt dat zij exclusief in onderhandeling over planvorming en realisatie is getreden, terwijl op dat moment niet vaststond dat haar gesprekspartner de enige serieuze gegadigde was. Over een dergelijke onderhandelingssituatie heeft de Hoge Raad zich in het Didam-arrest niet uitgelaten. De uitspraak van de Hoge Raad ziet op het wel of niet een-op-een mogen sluiten van een verkooptransactie. De uitspraak van het hof suggereert dat gemeenten het gelijkheidsbeginsel reeds moeten toepassen in het stadium van planvorming, welk stadium vooraf gaat aan een mogelijk verkoopvoornemen.

In de tweede plaats is het de vraag of het hof de aanbestedingsregels ‘naar analogie’ zou mogen toepassen, om op grond daarvan te oordelen dat de gesloten koopovereenkomst vernietigd wordt. Het Didam-arrest gaat niet over de toepassing van de regels van het aanbestedingsrecht, maar ziet op de schending bij contractvorming van een van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het gelijkheidsbeginsel. Had het hof om deze reden niet over moeten gaan tot het uitspreken van de nietigheid van de koopovereenkomst zoals ook was gevorderd of had de koopovereenkomst overeind moeten blijven, met een schadevergoedingsplicht voor de gemeente jegens Didam Have c.s.?

Het zijn vragen die nu vermoedelijk aan de Hoge Raad zullen worden voorgelegd door de gemeente en Bruil Groenstaete Projectontwikkeling. Sowieso is de rechtspraktijk mijns inziens gediend met een Didam II-arrest, zodat het korte en ‘van dik hout zaagt men planken’ Didam-arrest genuanceerd kan worden en nadere rechtsregels over de toepassing van het gelijkheidsbeginsel geformuleerd kunnen worden. Regels die overigens ook door de wetgever opgesteld zouden kunnen worden. Daarbij zouden net als in het aanbestedingsrecht, drempels kunnen worden geïntroduceerd, zodat bepaalde transacties per definitie vrijgesteld zijn van een selectieprocedure. Tot op heden lijkt Den Haag niet van plan om hiervoor nog een wetgevingsdossier op te pakken.

Staatssteun: partiële of gehele nietigheid

Tot slot merk ik op dat het hof nog stilstaat bij de vraag of de koopovereenkomst – als die staatssteun zou bevatten, vanwege een koopsom onder marktwaarde – geheel of partieel vernietigd zou moeten worden. Volgens het hof leidt staatssteun niet zonder meer tot nietigheid van de gehele koopovereenkomst. Een terechte constatering, met dien verstande dat in de staatssteunkwesties Spaansen-Harlingen en Maankwartier-Heerlen wel tot gehele nietigheid geoordeeld is, omdat er sprake was van staatssteun bij een gemeentelijke vastgoedtransactie. In het geval van cassatie zal de Hoge Raad zich wellicht ook nog over deze staatssteunvraag moeten uitlaten.

Verlammingsverschijnselen

Met dit arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden is de Didam-verwarring wel zo ongeveer compleet. Het risico dreigt dat de paniek die al door het Didam-arrest was uitgebroken, met deze nieuwe uitspraak in dezelfde kwestie eerder zal toenemen, dan zal afnemen. Het toelaten van verlammingsverschijnselen, zou om meerdere redenen echter onverstandig zijn.

Het is allereerst zaak om in het achterhoofd te houden dat in meerdere uitspraken sinds het Didam-arrest al is uitgemaakt dat één-op-één contracteren is toegestaan, bijvoorbeeld omdat de koper reeds gronden in een te ontwikkelen gebied bezit of omdat de verkoop leidt tot snellere realisatie van woningbouw en een integrale gebiedsontwikkeling. Zelfs als het initiatief tot aankoop genomen is vanuit de markt, kan een een-op-een verkoop toegestaan zijn.

Ten tweede moet beseft worden dat de raadsheren van het hof zich hebben moeten uitlaten over een kwestie waarin de gemeente willens en wetens – namelijk toen er al een kort geding liep, gestart door een in aankoop geïnteresseerde partij – is overgegaan tot het sluiten van een een-op-een verkoop. Een dergelijke situatie is vrij uitzonderlijk.

Uiteindelijk komt het bij de vraag of er wel of niet een selectieprocedure moet worden georganiseerd, aan op de omstandigheden van het concrete geval. Daar doet deze nieuwe uitspraak, in vervolg op het Didam-arrest, als zodanig niets aan af.