Ook na het Didam-arrest nog mogelijkheden voor marktinitiatieven

Steeds vaker komt de vraag op of er na het inmiddels één jaar oude Didam-arrest nog ruimte is voor zogenoemde marktinitiatieven (‘unsolicited proposals’). Er zijn nogal wat gemeenten die sinds ‘Didam’ veronderstellen dat zij niet meer 1-op-1 met ongevraagde planinitiatiefnemers in zee mogen gaan om met hen afspraken te maken over de verkoop van gemeentelijke onroerende zaken.

Niet meer ingediend

Het gevolg? Reeds lopende marktinitiatieven worden sinds de geruchtmakende uitspraak van de Hoge Raad stilgelegd en nieuwe ideeën worden niet meer ingediend bij gemeenten of daar niet in behandeling genomen. Dit haalt de vaart uit verschillende project- en gebiedsontwikkelingen. Maar dit is lang niet altijd nodig. Met het Didam-arrest heeft de Hoge Raad het 1-op-1 gaan bij unsolicited proposals namelijk niet per definitie verboden. Ook nu is er nog speelruimte voor gemeenten om marktinitiatieven te omarmen. Dit kan uiteindelijk uitmonden in een 1-op-1 verkoop van grond of een gebouw.

Het zou voor de voortgang van project- en gebiedsontwikkelingen goed zijn als er bestuurlijk lef wordt getoond en gebruik wordt gemaakt van de speelruimte die er na Didam nog is. Dus niet als gemeente direct ‘nee’ zeggen bij een marktinitiatief, maar uitgaan van ‘ja, mits’. Is die aanpak zonder juridisch risico? Nee, zeg ik vanuit mijn rol als advocaat. Het Didam-arrest wordt op verschillende manieren geïnterpreteerd en er verschijnen voortdurend nieuwe vervolguitspraken over deze gamechanger in gebiedsontwikkeling.

Zo kan een gemeente bij strijdigheid met het Didam-arrest tegen een schadeplicht oplopen. Dit overkwam recentelijk de gemeente Dronten. Niet omdat er in zee werd gegaan met een marktinitiatief, maar omdat er volgens de rechter een onduidelijke selectieprocedure was gevolgd. Ook kan het zijn dat er alsnog een selectieprocedure moet worden doorlopen, terwijl de gemeente voor een 1-op-1 verkoop had willen gaan.

Toch is er nu al het nodige te zeggen over wanneer een gemeente wel of niet in kan gaan op een initiatief van een marktpartij. En dat is van belang, want met afhouden van en stilzitten bij marktinitiatieven komt een deel van de project- en gebiedsontwikkelingen niet van de grond. Dat is onwenselijk voor de woningbouwproductie.

Is de forse woningbouwopgave überhaupt oplosbaar zonder (on)gevraagde marktinitiatieven? Ik denk het niet. In het huidige tijdgewricht is sprake van een fors personeelstekort bij overheden en worden veel locaties door hen simpelweg niet opgepakt in de planvorming. Dat moet de markt dus doen, willen de forse woningbouwdoelen van minister De Jonge ooit gerealiseerd worden. Tijd dus om de grenzen van het speelveld bij marktinitiatieven wat verder te verkennen.

Initiatiefnemer als enige serieuze gegadigde

Vooropgesteld, de Hoge Raad heeft een jaar geleden geoordeeld dat bij de verkoop van onroerende zaken door overheidslichamen het gelijkheidsbeginsel – via een selectieprocedure – moet worden gehanteerd als er (potentieel) meerdere koopgegadigden zijn. Tot zover de hoofregel. Een uitzondering mag worden gemaakt bij een redelijke aanname dat er slechts één serieuze koopgegadigde is. Alleen maakt de Hoge Raad niet duidelijk wanneer die situatie zich precies voordoet. Wat wel helder uit het arrest blijkt, is dat de Hoge Raad een onderscheid maakt tussen (potentiële) gegadigden en serieuze gegadigden.

Volgens Van Dale betekent potentieel: ‘de mogelijkheid bezittend om zich te ontwikkelen tot het genoemde’. Van Dale volgend, gaat het bij een potentiële gegadigde om een partij die nog geen gegadigde is. Het is immers een partij die zich kan ontwikkelen tot een gegadigde en dus mogelijk belangstelling heeft in aankoop van gemeentelijk onroerend goed.

Hiertegenover zet de Hoge Raad de serieuze koopgegadigde. Dat is – wederom Van Dale volgend – een partij die oprecht in koop geïnteresseerd is. Je zou dus kunnen betogen dat de Hoge Raad een verschil maakt tussen een partij met oprechte koopbelangstelling en een partij met (mogelijke) koopbelangstelling. Het verschil hiertussen is wezenlijk. De oprecht of serieuze gegadigde – mits in zijn eentje – heeft namelijk een belangrijke streep voor bij de Hoge Raad. Het gelijkheidsbeginsel geldt namelijk niet voor de enige serieuze gegadigde. Wel voor (potentiële) gegadigden, als de enige serieuze gegadigde ontbreekt. Gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden. Maar ongelijke gevallen niet. Zie hier een concrete opening in het arrest voor gemeenten om ongevraagde marktinitiatieven te kunnen omarmen.

Aantoonbare moeite

De crux zit hierbij in het volgende. Een partij die ongevraagd een voorstel indient bij een gemeente, kan aangemerkt worden als de enige oprechte of serieuze gegadigde. Immers, een initiatiefnemer uit de markt neemt aantoonbaar de moeite om een concreet voorstel in te dienen bij de gemeente. Zoiets kost tijd, geld en energie. Het opstellen en indienen van een plan duidt wat mij betreft op oprechte belangstelling en daarmee op de mogelijkheid om als gemeente een beroep te doen op de uitzonderingsregel van het Didam-arrest. Hoe? Door de initiatiefnemer van het unsolicited proposal te zien als de enige serieuze koopgegadigde. Deze initiatiefnemer onderscheidt zich van andere (potentiële) gegadigden die geen plan hebben ingediend.

Het marktinitiatief bij de rechter

Dat mijn redenering bij de civiele rechter stand kan houden, blijkt deze maand uit een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant over een gronduitgiftekwestie die speelde in de gemeente Tilburg. Volgens de rechter mocht de gemeente ingaan op een ingediend marktinitiatief en vervolgens overgaan tot een 1-op-1 gronduitgifte van een perceel.

De rechtbank wijst er in het vonnis expliciet op dat een ieder de mogelijkheid heeft gehad om initiatieven in te dienen. Er wordt door de rechtbank een onderscheid gemaakt tussen partijen die een plan indienen en partijen die dat niet doen, terwijl ze dat wel hadden kunnen doen. Overigens was dit niet de enige reden om de initiatiefnemer te mogen zien als de enige serieuze gegadigde. Ook is het zo dat de initiatiefnemer een voorstel heeft ingediend dat aansluit op een gemeentelijke visie met betrekking tot het zogenoemde Stadsbos013 en is de initiatiefnemer eigenaar van een naastgelegen perceel. Omdat het te verkopen perceel samen zal worden gevoegd met dit perceel, is de verkoop volgens de rechtbank ruimtelijk gezien logisch. Kortom, er zijn meerdere redenen die de Tilburgse 1-op-1 uitgifte rechtvaardigen, waaronder het feit dat er sprake is geweest van een marktinitiatief.

Bekendmaking als natuurlijk toetsmoment

Vanwege het Didam-arrest moet een gemeente uiteindelijk het 1-op-1 verkoopvoornemen bekend maken op haar website (wat men in Tilburg heeft gedaan) of in het gemeenteblad. Op dat moment ontstaat een natuurlijk toetsmoment, waarbij beoordeeld kan worden of de aanname van de gemeente juist is dat de initiatiefnemer de enige serieuze koopgegadigde is. Staat er na die bekendmaking geen andere gegadigde op, dan is die er blijkbaar ook niet. En als zich wel een gegadigde meldt bij de gemeente, dan kan alsnog beoordeeld worden of deze gegadigde wel serieus is. Een dergelijke partij die zich later meldt, staat dan wel op achterstand ten opzichte van de eerste initiatiefnemer. Juist omdat die niet eerder een plan bij de gemeente heeft ingediend.

De hiervoor bedoelde beoordeling kan in uitgangspunt door de gemeente zelf plaatsvinden. Valt die beoordeling in het nadeel uit van een partij die beweert ook oprechte koopbelangstelling te hebben, dan zal die beoordeling in ultimo moeten plaatsvinden door de civiele rechter. Die laatste toetst – zo blijkt uit uitspraken in kwesties in de gemeenten Nieuwegein en Heemskerk, de provincie Noord-Brabant en de gemeenschappelijke regeling Nieuw-Reijerwaard – of een nieuwe gegadigde daadwerkelijk serieus is of niet. Is de gegadigde dat niet, dan kan de beoogde 1-op-1 verkoop doorgaan.

Is er wel sprake van een tweede serieuze gegadigde, dan zal een selectieprocedure onontkoombaar kunnen zijn. Deze situatie ontstaat als het overheidslichaam vooraf bekend was met de concrete belangstelling van een derde en uitspraken richting die derde heeft gedaan over een nog te doorlopen selectieprocedure. Gemeenten kunnen natuurlijk niet ten onrechte schermen met zo’n selectieprocedure.

Selectie via het grond(uitgifte)beleid

Er is ook nog een andere mogelijkheid: een gemeente kan overwegen om ruimte te bieden aan marktinitiatieven via haar grond(uitgifte)beleid, zoals de gemeente Tilburg in feite deed en de gemeente Rotterdam heeft gedaan bij het project Parkhaven. Daarbij wordt dan niet gekoerst op toepassing van de uitzonderingsregel uit het Didam-arrest zoals hiervoor aan de orde gesteld, maar wordt in feite de hoofdregel van openbare selectie toegepast. Vanwege het Didam-arrest zal dit beleid via een bekendmaking door de gemeente aan een ieder bekend moeten worden gemaakt.

In ieder geval moet de lokale overheid daarbij aangeven welke locaties en panden de gemeente – voor een bepaalde termijn – wil verkopen en over wil laten aan marktinitiatieven. Een van de te hanteren selectiecriteria kan hierbij zijn het principe ‘wie het eerst komt, wie het eerst maalt’ zijn. Een dergelijk criterium kan worden gezien als Didam-proof, zo blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Gelderland inzake de gemeente Zevenaar die dit principe had toegepast bij de uitgifte van een aantal bouwkavels.

Wie durft?

Is het Didam-arrest een doodvonnis voor het unsolicited proposal? Nee, ik meen dat dit niet het geval is. Hierin sta ik niet alleen, zo blijkt al uit de aangehaalde uitspraak inzake de gemeente Tilburg. Maar ook in de deze maand door BZK, NEPROM, VNG en VvG gelanceerde ‘Handreiking implementatie van het arrest Didam in het gemeentelijke grond(uitgifte)beleid ten behoeve van vastgoed- en gebiedsontwikkeling’ staat te lezen dat er nog kansen zijn voor marktinitiatieven.

Wel wordt daaraan in de handreiking de voorwaarde verbonden dat de marktpartij een werkelijk uniek idee presenteert, dat in geen enkel gemeentelijk beleidsstuk voorkomt. Een navolgbaar standpunt, maar ik kijk er net iets anders tegenaan. Ik meen dat het altijd goed is om een uniek idee te presenteren, maar ook dat het voor een (1-op-1) selectie van een marktinitiatief voldoende zou kunnen zijn dat een initiatiefnemer als eerste zijn idee voor een aankoop presenteert, welk idee bij voorkeur juist moet voldoen aan bestaande beleidsstukken. Want in een dergelijk geval sluit het plan uit de markt aan op de wensen van de gemeente. Bij uitstek een reden om in zee te gaan met de initiatiefnemer. En dit is precies wat de gemeenten Montferland, Tilburg en Rotterdam hebben gedaan. De vraag die nu rest: welke gemeenten tonen het lef om dit na te volgen?