Verandert de rechtsstaat in een beleidsstaat?

Fred Kistenkas nam vorige maand afscheid als universitair hoofddocent milieurecht aan Wageningen University & Research (WUR). De afgelopen 40 jaar heeft hij als juridisch wetenschapper gezien hoe wetgeving steeds meer beleidstrekjes heeft gekregen. Hij schrijft erover in “Recht voor natuur”, een bundel met columns uit het Vakblad Natuur Bos Landschap die ter ere van zijn afscheid werd gepubliceerd.

“Mijn stelling is dat de rechtswetenschappen overstemd zijn door beleidswetenschappen. Terwijl het toch eigenlijk heel simpel is: we hebben een rechtsstaat, dus gaat het in de eerste plaats om het recht,” zegt Kistenkas. De focus van overheden is wat hem betreft te veel op het managen van processen komen te liggen en te weinig op de inhoud. Wetgeving, en dan met name milieuwetgeving, krijgt iets vrijblijvends als beleidsprocessen en wetgeving vermengd raken. Dit maakt overheden kwetsbaar in de rechtszaal, getuige onder andere de slepende juridische procedures rondom het Programma Aanpak Stikstof (PAS). “Bij de rechter heb je in beginsel niks aan beleidsvisies en beleidsprogramma’s. Daar gaat het om rechtsregels.”

Paradijselijke toekomst

Kistenkas ziet die dynamiek terugkomen in het proces dat tot de nieuwe Nota Ruimte moet leiden. Daarin zet het Rijk haar langetermijnvisie op de leefomgeving uiteen. Het zijn beleidsvisies, waar Kistenkas bij de WUR ook zelf aan heeft meegewerkt. Zo werkte hij mee aan een kaart van Nederland in 2120, als er gekozen wordt voor een op natuurwaarden gebaseerde inrichting van het land. “Op een kaart ziet de toekomst er al snel paradijselijk uit. Maar het is de vraag wat allemaal kan. Waarschijnlijk loopt de uitvoering tegen allerlei wettelijke regels aan. De habitattoets bijvoorbeeld: je kan niet schuiven met instandhoudingsdoelstellingen. In theorie is dat mogelijk, maar in de rechtspraktijk is dat heel lastig.”

De gedachte achter de Nota Ruimte is om de regie over de ruimtelijke inrichting meer terug te brengen in handen van het Rijk. Maar door het ontbreken van echt goede juridische instrumenten, blijft de Omgevingswet juist gevoelig voor eigengereide lagere overheden. Kistenkas haalt het voorbeeld aan van een zand- en natuureiland voor de Friese IJsselmeer kust. Daar wilde men, geheel in lijn met het proces om tot een nationale omgevingsvisie te komen, de woningbouwopgave een handje helpen door bouwzandwinning te combineren met de aanleg van wetlands. Deze locatie was ook al eerder door het Rijk in het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (Barro) voorzien. Maar de gemeente De Fryske Marren kwam ertegen in het geweer. Uiteindelijk oordeelde de Raad van State dat een door de gemeente opgestelde extra zware habitattoets voorrang moet krijgen op de plannen van het Rijk en de Barro.

“We zijn met z’n allen een gigantische hoeveelheid beleid rondom het recht gaan spinnen. We verliezen het zicht op die rechtsregels, terwijl die vaak heel eenvoudig zijn. We maken zoveel beleidsnota’s, beleidsprogramma’s en omgevingsvisies dat we niet meer weten hoe het wettelijk in elkaar steekt.”

Beleidsdenken regeert

Kistenkas heeft zich eerder geroerd in het debat over de Omgevingswet, waarin het volgen van een beleidscyclus centraal staat. “Dat kan je zien als weer zo’n symptoom dat het beleidsdenken de overhand heeft genomen boven het rechtsdenken.” Dat hoeft niet per se een probleem te zijn, benadrukt hij. De meeste bestaande wet- en regelgeving blijft in de nieuwe Omgevingswet inhoudelijk overeind, maar krijgt vooral een andere vindplaats. “Het is wel een groot verschil met hoe het 40 jaar geleden ging. De wet was geen beleidscyclus, het was sowieso geen cyclus. Een klassieke wet bevat normen, meestal in de vorm van verboden. Er wordt iets verboden, tenzij je een vergunning of iets dergelijks hebt,” zegt Kistenkas. “Het is opvallend dat we de afgelopen jaren zoveel beleidswetgeving zien ontstaan. De normatieve kracht van dergelijke wetgeving is doorgaans kleiner.”

Kistenkas signaleert dat het met de doorwerking van juridische kennis op de ministeries niet altijd even goed gesteld is. Hij hielp de Tweede Kamerfractie van de SP met het opstellen van kamervragen rondom de invoering van de Omgevingswet. “We hadden juridische bedenkingen, dus stelden we juridische strikvragen. Tot twee keer toe kregen we beleidswetenschappelijke antwoorden van de minister terug. Dat wekt de indruk dat op zo’n departement het rechtswetenschappelijke smaldeel het heeft verloren van de beleidsmakers,” vertelt hij. “Toen ik de antwoorden aan collega-juristen liet zien, werd er gigantisch om gelachen. Eigenlijk heel erg pijnlijk.”

Kistenkas vreest dat een te sterke focus op beleid afleidt van waar het in het milieurecht eigenlijk om te doen is: het beschermen van natuur en leefomgeving. “Als je allemaal mooie plaatjes in een beleidsnota of omgevingsnota zet, krijg je een omgevingsvisie. Die lijken soms wel een VVV-folder waarin de provincie of de Rijksoverheid zichzelf aanprijst. Vol foto’s van lachende mensen en kleurige kaartjes. Dat is een heel andere werkelijkheid dan de harde waarheid van het recht.”